Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-136893
Septiembre 11 de 2018
Ref: De la emision de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto en la SAS
Me remito a su comunicación radicada bajo el No. citado, mediante la cual formula una serie de interrogantes a partir del concepto emitido por este Despacho en virtud del Oficio No. 220-148346 de noviembre 3 de 2015:
1. ¿Puede una Sociedad por Acciones Simplificada en su constitución establecer una estructura de su patrimonio con un 5% de capital social en acciones ordinarias con derecho a voto y 95% en acciones con dividendo preferente y sin derecho a voto siempre y cuando esto se encuentre estipulado en sus estatutos, entendiendo que prima legalmente en este aspecto lo establecido en los estatutos sociales sobre la ley 222 de 1995 y que el limite sobre las acciones con dividendo preferente y sin derecho a voto al que se refiere la segunda solo actúa cuando no se ha definido una proporción de composición de capital social en los estatutos de una Sociedad por Acciones Simplificada?, ¿existe alguna restricción adicional para definir esta proporción de distribución accionaria? . Se replantea la pregunta, rectificando la vigencia del oficio 220-148346 del 3 de noviembre de 2015.
2. ¿Se encuentra sometida a inspección y/o vigilancia, o algún permiso por parte del estado, la emisión de acciones con dividendo mínimo y sin derecho a voto de una empresa que no sea sujeta de vigilancia teniendo en cuenta que se hace mediante oferta privada?
3. ¿Qué requisitos y limitaciones debe cumplir una oferta de acciones para ser privada y no entrar a ser catalogada como una oferta pública?
4. ¿Si la empresa hace por ejemplo una oferta privada de acciones en enero a 70 accionistas, en febrero a otros 70 diferentes y en marzo a otros 70 diferentes, se sigue considerando oferta privada? ó ¿la habitualidad la catalogaría como oferta pública?.
5. ¿Cuándo se emite acciones preferentes y sin derecho a voto por ejemplo a una cantidad de 90 accionistas, la causación de este dividendo de este dividendo es causal de captación masiva y habitual?, teniendo en cuenta que el compromiso surge con los accionistas por un dividendo preferente sobre una participación accionaria y no en una captación de pasivo para la empresa.
Aunque es sabido, cabe advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, esta Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que como tal no es vinculante ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
Bajo ese presupuesto procede efectuar las siguientes consideraciones generales de orden normativo y doctrinal.
1. Frente a la primera inquietud procede remitirse a los apartes del concepto que en su oportunidad expuso esta Entidad en torno al tema, así:
¨ Al respecto hay que partir de la base de que los accionistas de la S.A.S., gozan de plena libertad para que en ejercicio de su voluntad privada, procedan a organizar la estructura de la sociedad, de forma que la misma se adecue a sus necesidades particulares y que el funcionamiento de ella les posibilite el mejor desenvolvimiento de las actividades que se van a desarrollar.
Esa posibilidad encuentra su respaldo entre otros en lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, el cual permite crear diversas clases y series de acciones, e igualmente fijar derechos de diversa índole inherentes a las mismas. (Oficio 220- 057533 del 26 de marzo de 2009).
A su vez, el artículo 45 de la referida Ley 1258 consagra la regla general de acuerdo con la cual, en lo no previsto en la misma ley, la SAS se regirá en su orden, por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales previstas para la sociedad anónima y, en su defecto en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen para las demás sociedades contempladas en el Código de Comercio.
Ubicados en el escenario anterior, es dable afirmar que al no existir normal legal que lo prohíba ni disposición alguna que lo establezca, y soportado todo en la voluntad de los constituyentes, es viable pactar en los estatutos sociales de una S.A.S. que sólo un determinado porcentaje de acciones, mayor o menor, e independientemente de la denominación que se les haya dado, tengan derecho a voto y el resto de las acciones que conforman el capital social de la compañía, no tengan dicho derecho.
De ahí como la doctrina de esta Entidad lo ha precisado mediante Oficio 220- 05723 de 2015, que en caso de las acciones con dividendo preferencia y sin derecho a voto solo aplicará el porcentajes máximo que establece el artículo 61 de la Ley 222 de 1995, en la medida en que los estatutos sociales no hicieren mención expresa en sentido diferente.
Las acciones que tengan el derecho a voto constituirían el cien por ciento (100%) para conformar el quórum deliberativo y las mayorías decisorias en la asamblea general de accionistas. Sobre las restantes acciones que no tienen derecho a voto, bien pueden atribuírsele determinados privilegios, como por ejemplo, el recibo de un porcentaje de utilidades (Oficio 220-121751 del 5 de octubre de 2009).
Igualmente, teniendo en cuenta lo afirmado en el párrafo primero, es factible que en una S.A.S., a los accionistas que sean titulares de las acciones privilegiadas, se les concedan determinadas prerrogativas, como pueden ser las indicadas en su inquietud.¨1.
Lo anterior, con base en los argumentos que ha sostenido este Despacho, así como en la doctrina expuesta por el profesor y actual Superintendente de Sociedades, Doctor Francisco Reyes Villamizar, en su reciente obra:
¨Cómo se ha dicho reiteradamente, uno de los principios en que se ha inspirado la Ley SAS es el de permitir la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales. El concepto sociedad-contrato representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda la regulación de la sociedad por acciones simplificada, Se trata de permitirles a las partes definir del modo más amplio las pautas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurídicas que surgen de la sociedad, Así las disposiciones contenidas en la Ley 1258 tiene un carácter eminentemente dispositivo, de manera que pueden ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas.
Claro que a falta de pacto expreso de las partes, se proporcionan reglas aplicables de modo supletorio, El artículo 45 de la Ley SAS establece la jerarquía de las fuentes normativas aplicables a la sociedad por acciones simplificada. Se trata, en primer lugar, de las normas previstas en la propia Ley SAS; en segundo término, de las disposiciones contenidas en los estatutos; en tercer lugar, de las reglas que gobiernan el funcionamiento de las sociedades anónimas consagradas en el Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995 y, en última instancia, en cuanto no resultan contradictorios, los preceptos generales que rigen a las sociedades en el mismo Código citado. La invocación de estas normas ocurre por vía de remisión, de modo que, en lo no previsto expresamente para las sociedades por acciones simplificadas, habrán de aplicarse los estatutos sociales y, posteriormente, los preceptos que gobiernan el funcionamiento de las sociedades anónimas, así como el régimen general contenido en el Código de Comercio.(…)2
(…)De otra parte, es bueno reiterar que el sistema de acciones con dividendo preferencial fue introducido inicialmente en Colombia mediante la Ley 27 de 1990, y luego perfeccionado mediante la Ley 222 de 1995. Ahora se retoma en la Ley SAS. Las acciones con dividendo preferencial constituyen una herramienta fundamental para la capitalización, cuyas bondades son innegables, pues no solo garantizan la obtención de recursos frescos para la sociedad, sino que también les permiten a los accionistas mayoritarios mantener la dirección y la administración de los negocios sociales. Desde el puno de vista de inversionista, también pueden resultar atractivas, puesto que garantizan un dividendo fijo anual, acumulable o no, que se paga preferentemente, siempre que existan utilidades distribuibles. Así mismo, tales acciones le conceden al accionista un derecho preferencial a la cuota social en el momento de la liquidación, previo pago del pasivo externo.(…) Las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto se describen como híbridos de los dos títulos-valores básicos atrás mencionados. Ello parece significar que, respecto de algunos atributos, son semejantes a los títulos de deuda, en relación con otros, similares a los títulos representativos de capital, y, finalmente, respecto de otras características, son parecidos a ambos.
La regulación existente en la Ley 222 de 1995 continúa siendo aplicable a las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Se considera que tal regulación es suficientemente adecuada para servir como punto de partida en la emisión de estas acciones en la SAS. Sin embargo, la nueva ley introduce el concepto de acciones con dividendo fijo, como modalidad especial de las acciones preferentes. Nótese cómo estas acciones no están necesariamente sujetas a la pérdida de los derechos de votación. Así, ellas podrían conferir ese derecho sin contrariar el sistema legal. Por lo demás, el concepto de acciones con dividendo fijo es particularmente novedoso, pues permite pactar cualquier fórmula financiera que asegure el pago periódico del dividendo, en la medida en que la sociedad tenga recursos líquidos repartibles. Por lo demás, la emisión de estas acciones no se sujeta a los porcentajes máximos de emisión de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto previstos en la Ley 222 de 1995.¨3.
2.Respecto de la segunda inquietud, se tiene que esta Superintendencia de conformidad con el artículo 84, numeral 9 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1074 de 2015, está facultada para autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto o de acciones privilegiadas en sociedades mercantiles y empresas unipersonales sometidas a su vigilancia o control, mediante dos regímenes previamente regulados: autorización general o autorización particular, los cuales pueden ser verificados en nuestra Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017.
3. En cuanto a las inquietudes de que tratan los puntos 3 y 4 de la consulta, ya esta entidad se ha pronunciado de manera reiterada, por lo que basta para ese fin transcribir las consideraciones pertinentes:
¨(…) En opinión de esta Oficina, no existe impedimento legal para que las sociedades por acciones simplificadas realicen varias emisiones de una misma clase de acciones, claro está, siempre que se cuente con la reserva de acciones suficiente para tal fin.
“Pueden las S.A.S. colocar una emisión de acciones con más de 99 personas o inversionistas? Qué se sucede si pasa este límite?.”
En razón a que esta pregunta tiene que ver con el tema de la oferta pública de acciones por parte de una sociedad por acciones simplificada, viene al caso transcribir lo que acerca del mencionado asunto indicó esta Superintendencia en el Oficio 220-087094 del 2 de julio de 2009, en los siguientes términos:
“En este punto es preciso traer a colación lo que acerca del presente cuestionamiento manifestó la Superintendencia Financiera, Delegatura para Emisores, portafolios de Inversión y otros Agentes, en Oficio del 17 de junio de 2009, radicación número 2009030292-004, a saber:
“Sobre el particular, el artículo 4º de la Ley 1258 de 2008 establece que, “ Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa” , lo que implica que las SAS no podrán realizar oferta pública en el mercado de valores de sus títulos emitidos ni transarlos en un sistema de negociación, dado que el artículo 1.1.2.1., de la Resolución 400 de 1995, estipula que para ello las entidades deberán inscribirlos en el Registro Nacional de Valores y Emisores.
De esta forma, si una emisión de valores de las SAS llegara a configurar una oferta pública de valores en los términos de la Resolución 400, la sociedad deberá desistir de efectuarla en razón a que no tiene ni la capacidad legal ni la autorización para hacerlo. Es del caso precisar que cualquier oferta pública de valores requiere de la previa autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia en los términos del artículo 104 del Decreto 2150 de 1995, y que en caso contrario estas serán ineficaces de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones administrativas que se puedan imponer por tal hecho, según lo establece el artículo 49 y siguientes de la Ley 964 de 2005.
Así las cosas, cabe precisar que los valores que emitan las SAS solo podrán ser objeto de oferta privada, es decir, aquella que se dirija a noventa y nueve (99) personas determinadas o a los mismos accionistas de la empresa pero cuando estos sean menos de quinientos (500), (…)”.
Del pronunciamiento que antecede, es claro que en razón a que la sociedad por acciones simplificada no puede inscribir sus acciones y demás valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores (artículo 4º Ley 1258 de 2008), la misma no puede realizar oferta pública de acciones ni de otros valores, pues para tal efecto se requiere precisamente haber inscrito los títulos respectivos en el mencionado Registro. De esta suerte, los valores que emita una sociedad por acciones simplificada solo podrán colocarse mediante oferta privada.”4.
¨(…) Ahora bien, se entiende que las personas son determinadas cuando están plenamente identificadas por el oferente de las acciones, esto es, son aquellas a quienes se dirige la oferta a nombre propio; y personas indeterminadas son las que no se encuentran identificadas, o sea que la oferta se dirige al público en general o a un sector que forma parte de él pero sin identificar a sus destinatarios. “(…) de acuerdo con lo establecido por el artículo 5º, numeral 1º de la Ley 1258 de 2008, sus accionistas deben estar plenamente identificados con su nombre, documento de identidad y domicilio, y respecto de ellas no existe límite máximo de accionistas que las puedan conformar, razón por la cual no es necesario solicitar autorización para conformarlas con una mayor a 99 accionistas; sin embargo, si pretenden efectuar una colocación de acciones, las personas a las que dirijan la oferta deben ser determinadas y no pueden sobrepasar de 99; si esta se dirigiere a los mismos accionistas, el número de destinatarios de la oferta podría sobrepasar de 99 pero no de 500, puesto que se consideraría pública y, en tal evento, sería menester inscribir las acciones en el registro público de valores, lo cual le está prohibido a la sociedad por acciones simplificada. En efecto, dispone el Artículo 1.1.2.1. de la Resolución 400 de 1995: Eventos de inscripción. Las entidades a que se refiere el artículo siguiente de la presente resolución que deseen realizar una oferta pública de sus valores o que los mismos se negocien en un sistema de negociación, deberán inscribirse junto con la emisión o emisiones del respectivo valor o valores en el RNVE.(…)¨
¨(…) Tratándose del primer cuestionamiento, esto es, las diferencias existentes entre la colocación de valores a través de oferta pública o a través de una oferta privada, se ha de tener en cuenta lo expresado por la Superintendencia Financiera de Colombia, Delegatura para Emisores, portafolios de Inversión y otros Agentes, en el Oficio del 17 de junio de 2009, radicación número 2009030292-004, en donde manifestó:
“Esta Superintendencia reitera que el tema de diferenciación de oferta pública y privada de valores ya ha sido resuelto, y que esta radica en fijar el número de destinatarios de los títulos, esto es, que serán los destinatarios de una emisión los que determinen si el ofrecimiento es público o no, y que en el caso de configurarse oferta pública, deberá estar precedida de la autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia, que consistirá en otorgarle simultáneamente la inscripción de los valores en el RNVE y la respectiva autorización para realizar la oferta pública. En resumen, la oferta pública y privada está diferenciada por sus destinatarios, y que siempre que se dé oferta pública los valores obligatoriamente deben estar inscritos en el RNVE, y eventualmente los títulos de una oferta privada podrán estar inscritos en el RNVE cuando estos se quieren negociar en un sistema de negociación, aún si su colocación se hizo por oferta privada.”
De lo antes expuesto se observa que el criterio a tener en cuenta para diferenciar una oferta pública de una oferta privada, es el relativo a los destinatarios de la oferta. Así, será oferta pública aquella que se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, y será oferta privada la dirigida a menos de cien personas o a los mismos accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos (500) asociados (artículo 1.2.1.1. Resolución 400 de 1995).
En punto de la segunda inquietud, valga decir, si se predica oferta pública o privada para la negociación y colocación de títulos no inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, se ha de señalar que bajo el entendido de que la pregunta alude a las acciones y demás valores que emitan las sociedades por acciones simplificadas (artículo 4º Ley 1258 de 2008), no resulta posible, tal como se indicó en la respuesta al numeral 3º de la consulta, que las referidas compañías realicen oferta pública de valores.
Lo que sí es predicable para la colocación de acciones y valores de las sociedades por acciones simplificadas, es la denominada oferta privada, pero no aquella oferta privada cuyos títulos se inscriben en el comentado registro con el fin de que sean transados en un sistema de negociación (artículos 1.1.2.3. y ss. Resolución 400 de 1995), ya que, se insiste, los títulos que emitan las indicadas sociedades no pueden ser inscritos en el RNVE.(…)¨6.
1. Al respecto de la última inquietud planteada, es de recordar que el Decreto 1981 de 1988, establece:
Artículo 1º. Se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.
Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.
2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.
Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta.
Parágrafo 1. En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:
a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.
Parágrafo 2. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.¨.
Esta Superintendencia ha sido enfática en cuanto a la emisión de acciones con propósitos o fines no adecuados a los estrictamente societarios así:
(…)Sobre el particular, cabe traer a colación los apartes pertinentes del concepto que emitió la Superintendencia Financiera de Colombia mediante Oficio No. 2017111154 del 17 de octubre de 2017, con ocasión de la consulta que en su oportunidad formulara Ud. sobre el tema:
“En primer término, es necesario precisar que a las sociedades por acciones simplificadas, en adelante SAS, les está expresamente prohibido acceder al mercado de valores, conforme lo indica el artículo 4º artículo de la Ley 1258 de 2008, el cual dispone:
“Artículo 4°. Imposibilidad de negociar valores en el mercado público. Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa.”
A partir de la lectura de la norma anterior, se deduce que un accionista de una sociedad por acciones simplificadas legalmente no puede ofrecer ni negociar sus acciones en el MPV, en particular en el mercado secundario.
Las SAS no pueden realizar ofertas públicas por cuanto éstas solamente son predicables de quienes soliciten autorización previa de la Superintendencia Financiera de Colombia y tengan la vocación de estar inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, lo que no es aplicable a ellas.
Las consecuencias jurídicas de la realización de una oferta pública de valores por parte de una SAS sin autorización de esta Superintendencia sería, por una parte, la ineficacia, del artículo 10 de la Ley 32 de 1979, según el cual: “Será ineficaz el acto jurídico que se celebre como consecuencia de una oferta pública de valores que no haya sido autorizada por la hoy Superintendencia Financiera de Colombia salvo los (SIC) acciones restitutorias o de perjuicios a que haya lugar.”, y de otra, la violación a una norma legal imperativa como es el citado artículo 4º de la Ley 1258 de 2008, lo que implicaría la nulidad absoluta, prevista en el artículo 899 del Código de Comercio, que sería decretada por un juez de la república.
Lo anterior, sin perjuicio de la imposición de alguna de las medidas administrativas establecidas en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero relativas a la suspensión inmediata de las actividades exclusivas de las instituciones vigiladas, cuando se verifican los supuestos de captación de dineros del público sin la debida autorización, sin perjuicio del traslado de la actuación administrativa a la Superintendencia de Sociedades, para que adelante la intervención administrativa en los términos del artículo 7o del Decreto 4334 de 2008, así como a las autoridades competentes en materia penal, quienes evaluarán las posibles consecuencias de esa naturaleza, según lo establecido en el artículo 316 de la Ley 599 de 2000.”
El pronunciamiento aludido es claro y determinante en aseverar que la sociedad por acciones simplificada, no puede captar recursos del público sin autorización estatal, so pena de incurrir en infracción administrativa, (Artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), en infracción al Decreto 4334 de 2008 y en infracción penal.
En todo caso, se ha de entender que prima la realidad económica sobre la forma jurídica al determinar si cualquier instrumento, contrato, bien o servicio que se ofrezca, constituye un valor de naturaleza negociable, en contravía de las disposiciones anotadas.
A este propósito, es dable observar que si la S.A.S., emite acciones y simultáneamente crea masivamente contratos de opción para su adquisición, estará sin duda generando un título que le permite captar masivamente recursos del público, por fuera del mercado público de valores, sin autorización estatal. (…)7¨.
Lo anterior, para concluir como se ha expuesto lo largo de éste escrito, que las formas asociativas, como la sociedad por acciones simplificadas, a pesar de la autonomía contractual que la caracteriza, no puede ser utilizada con fines distintos a los que orientan el espíritu de la legislación nacional, razón por la cual si lo que se propone es otra realidad económica y/o contractual que responda a la definición y presupuestos constitutivos de captación ilegal, obviamente las autoridades competentes podrán intervenir, según sus facultades legales.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en los artículos14 y 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
