Oficio 220-1616105 de 05-10-2017

Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-1616105
Octubre 05 de 2017

Asunto: Quienes voten en forma afirmativa o negativa un acuerdo de reorganizacion, tienen derecho a que su parcentaje se tenga en cuenta para calcular la mayoria decisoria

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2017-01-448212, mediante el cual formula una consulta relacionada con el asunto de la referencia, en los siguientes términos:

1.- En la aprobación de un acuerdo de reorganización empresarial los acreedores que asisten y votan de manera afirmativa o negativa tienen derecho a que sus porcentajes se tengan en cuenta para calcular las mayorías que pueden ser absolutas cuando se alcanza el 50 más 1 o simples cuando ninguno alcanza las mayorías.
2.- Qué pasa con los porcentajes de los que no asisten o no votan, se tienen en cuenta para calcular las mayorías.
3.- Los acreedores que no asisten o no votan, solamente conservan el derecho a que se les paguen sus acreencias, pero no les asiste ningún derecho a decidir y por lo tanto los porcentajes que les corresponden no deben ser tenidos en cuenta para calcular las mayorías.
4.- Qué ley determina que quien no ejerce el derecho al voto no tiene poder de decisión.

Al respecto es preciso señalar de una parte, que de acuerdo con el numeral 2, artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión general sobre los temas de derecho societario a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , y no sobre asuntos de orden contractual, procedimental o jurisdiccional.

De otra parte, que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones a la luz de la Ley 1116 de 2006:

i) De conformidad con lo previsto en el artículo 24 ibídem, “Para el desarrollo del proceso, el deudor deberá allegar con destino al promotor un proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto, en el cual estén detalladas claramente las obligaciones y los acreedores de las mismas, debidamente clasificados para el caso de los créditos, en los términos del Título XI del Libro Cuarto del Código Civil y de más normas legales que lo modifiquen o adicionen.

Los derechos de voto, y solo para esos efectos, serán calculados, en razón de un voto por cada peso del valor de su acreencia cierta, sea o no exigible, sin incluir intereses, multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital, salvo aquellas provenientes de un acto administrativo en firma…” (El llamado es nuestro).

ii) Por su parte, el artículo 31 ejusdem, preceptúa que dentro del plazo para la celebración del acuerdo, el promotor con fundamento en el plan de reorganización de la empresa y el flujo de caja elaborado para atender el pago de las obligaciones, deberá presentar ante el juez del concurso, según sea el caso, un acuerdo de reorganización debidamente aprobado con los votos favorables de un número plural de acreedores que representen, por lo menos la mayoría absoluta de los votos admitidos.

Dicha mayoría deberá, adicionalmente, conformarse de acuerdo con las reglas allí previstas, entre las cuales se encuentra la que para aprobar el acuerdo de reorganización se necesitan los votos favorables de los distintos acreedores, así: si hay cinco clases de acreedores (internos, laborales, entidades públicas e instituciones de seguridad social, instituciones financieras nacionales o extranjeras y acreedores restantes) las mayorías deberán provenir de tres de ellas; si hay tres deberán obtenerse votos de dos de las clases y si solamente hay dos, de ambas, salvo que el acuerdo sea votado con una mayoría superior al 75% de los derechos de voto, en cuyo caso no es necesario contar con la pluralidad de las clases de acreedores.

iii) Ahora bien, para la aprobación del acuerdo es necesario tener en cuenta el porcentaje que representa cada uno de los acreedores que voten en forma afirmativa o negativamente el acuerdo de reorganización para establecer si efectivamente el mismo fue aprobado con el número de votos requerido para el efecto, es decir, con los votos favorables, se repite, de un número plural de acreedores que representen, por lo menos la mayoría absoluta de los votos admitidos, de lo cual debe quedar constancia en el acuerdo.

Sin embargo, es de advertir que el porcentaje que representan los acreedores que no asistieron a la reunión o no votaron el acuerdo de reorganización, no pueden ser tenidos en cuenta para el computo de los votos respectivos, sin perjuicio de que el acuerdo celebrado entre los acreedores, sea de obligatorio cumplimiento para aquellos.

En efecto, el artículo 40 op.cit., prevé como consecuencia de la función social de la empresa, los acuerdos de reorganización y los acuerdos de adjudicación celebrados en los términos previstos en la presente ley, serán de obligatorio cumplimiento para el deudor o deudores respectivos y para y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él.

iv) Consecuente con lo anteriormente expuesto, es necesario indicar que los acreedores que no asistieron a la reunión o no votaron el acuerdo, quedan sujetos a los términos del acuerdo aprobado, es decir, que sus obligaciones se le pagarán en la forma y condiciones allí previstas.

v) Finalmente, se observa que la Ley de insolvencia no consagra en ninguna parte que el acreedor que no ejerza el derecho al voto no tiene poder decisorio, como no podría hacerlo, toda vez que ello es una consecuencia de dicha determinación.

En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.