Oficio 220-163364 de 23-10-2018

Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-163364
Octubre 23 de 2018

Ref: Obligatoriedad del experticio en una negociación de acciones art. 407 C. CO.

Aviso recibo de su escrito radicado con el número citado en la referencia, en el previa descripción de los hechos que dicen de la situación de una sociedad por acciones en la que se establece el derecho de preferencia en la negociación de acciones y ante la inconformidad de algunos accionistas o de la compañía respecto de la oferta, que ha dado lugar a la designación de peritos , formula las siguientes inquietudes:

“¿1. Cuál es el alcance del peritaje realizado por la Superintendencia de Sociedades?
“¿2. Está obligado el accionista adquirente a compra las acciones en los términos establecidos por los peritos?
“¿3. Cuál es la consecuencia de que el accionista adquirente inicie todo el proceso de peritaje ante la Superintendencia de Sociedades y finalmente no adquiera las acciones?”.
¿4. Qué alternativas tiene el accionista enajenante para evitar que el procedimiento de peritaje sea utilizado como mecanismo de entorpecimiento de la negociación de acciones con un tercero?

En primer lugar es preciso advertir que los conceptos emitidos en esta instancia, solo expresan una opinión general y abstracta de la Superintendencia sobre las materias a su cargo, en los términos y condiciones previstos en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin que éstos, en manera alguna se dirijan a resolver situaciones particulares de los usuarios, ni pueden considerarse asesorías encaminadas a solucionar controversias, o definir la legalidad de actos, contratos o decisiones referidas a sociedades cuyos antecedentes se desconocen, lo que igualmente se predica tratándose irregularidades que comprometan a los administradores, los socios o cualquiera otro órgano. 2/4

Para ese propósito y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de otros organismos que cumplan los presupuesto para ese fin establecidos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán por sí o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto Ley No. 19 de 2012, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley.

Ahora, si el propósito es verificar legalidad de las decisiones emanadas de los órganos sociales, se tendrá en cuenta que al tenor del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista mérito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos, en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces, en los términos que prevé la ley.

Lo anterior sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales de naturaleza societaria atribuidas a esta Superintendencia en los términos del artículo 24, numeral 5º, literales a), b), c), d) y e) del Código General del Proceso, en virtud de las cuales la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia, está facultada para conocer entre otros, de la acción encaminada a resolución de Conflictos Societarios o la Impugnación de decisiones de los órganos sociales, respectivamente.

Para abundar en razones se debe agregar que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad, como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se deba pronunciar en las instancias procesales a que haya lugar.

Bajo estas premisas, antes que una respuesta puntual a sus interrogantes procede efectuar las siguientes consideraciones de orden general.

Obligatoriedad de peritazgo en proceso de enajenación de acciones art. 407 C. Co. 3/4

i). El artículo 407 del Código de Comercio, prescribe lo siguiente:

“Artículo 407. Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma.

“Mientras la sociedad tenga inscrita sus acciones en bolsas de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones.” Ahora bien, en cuanto hace a la fuerza vinculante del dictamen pericial, en el escenario de la negociación de acciones, baste anotar que este Despacho en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre el tema, incluido el procedimiento a seguir, sus implicaciones en cuanto a la forma de determinar el valor de las acciones por parte de peritos, como los alcances del experticio frente a las partes, aspectos de los que se ocupan entre otros los oficios 220-23996 del 25 de marzo de 1999, 220-048213 del 22 de junio de 2012, 220-073140 del 04 de septiembre de 2012, 220-249396 del 20 de diciembre de 2016, y en uno más reciente, Oficio 220-137054 del 11 de septiembre de 2018, todos publicados n la P. WEB, el que guardando su línea doctrinal expresa lo siguiente:

(…)

“En concordancia con lo anterior, el artículo 407 ibídem establece que si los estatutos estipularen en el derecho de preferencia en la negociación, bien sea a favor de los demás accionistas, de la sociedad o de ambos, habrán de indicarse igualmente los plazos y condiciones dentro de los cuales sus beneficiarios podrán ejercerlo, pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados, o en su defecto por peritos designados por la respectiva superintendencia, advertencia expresa de que no surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la citada norma.

“A ese propósito el artículo 136 de la Ley 446 de 1.998, al referirse a las discrepancias sobre el precio de alícuotas prevé que, “Si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o partes de surgen discrepancias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad respecto al valor de las mismas, éste será fijado por peritos designados por las partes…”, 4/4

“Por su parte, el artículo 135 de la mencionada ley, de manera expresa advierte que el dictamen que éstos emitan, tendrá fuerza vinculante entre las partes (mientras no sea objetado) y no tendrá recurso alguno, lo que significa que es obligatorio para los interesados en adquirir las acciones que hubieren discrepado sobre el precio de las mismas y, desde luego, para el oferente quien no podrá en esas circunstancias retractarse del negocio.”

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes reiterar que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica, la guía y la compilación de jurisprudencia societaria, entre otros.