Oficio 220-201939 de 15-09-2017

Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-201939
Septiembre 15 de 2017

Ref. Autonomía contractual en la configuración de la estructura orgánica de las SAS.

Aviso recibo de su escrito radicado con el No. de la referencia, mediante el cual formula una consulta en los siguientes términos:

“En los estatutos de una Sociedad por Acciones Simplificada, se puede pactar un artículo en el que se diga que “ningún socio puede adquirir más del cuarenta por ciento (40%) de las acciones suscritas por la sociedad”. O esta estipulación resulta violatoria de la libertad de los socios para adquirir acciones?”

“Esta Duda surge debido a que se quiere evitar desde el mismo contrato social que en algún punto del desarrollo societario se dé lugar a la capitalización abusiva, debido a que con este artículo ningún socio, valiéndose de la adquisición de acciones, puede llegar a aumentar su participación en detrimento de la participación de los demás socios.”.

Al respecto es preciso señalar que en atención a las consultas formuladas en los términos del numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, esta oficina emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre las materias a cargo de la Entidad. Por tanto sus respuestas en esta instancia, no están dirigidas a resolver situaciones particulares, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los usuarios, lo que explica que sus pronunciamientos no sean vinculantes ni comprometan su responsabilidad.

Es así que frente a su interrogante resulta oportuno remitirse a la doctrina que ha sido proferida en torno al régimen legal de las SAS, la que comprende un sin número de conceptos que expresan el criterio de esta Superintendencia sobre temas diversos que se divulgan en la P. WEB, precisamente para facilitar que los usuarios puedan consultar directamente los asuntos de su interés y contar con mayores elementos de juicio a la hora de tomar sus decisiones, a más de la Guía Práctica que con igual propósito se ha puesto a su disposición.

En primer lugar viene al caso traer a colación apartes de los Oficio 220-083822 del 28 de julio de 2011 y 220-111526 DEL 01 DE JUNIO DE 20017, para destacar como la Ley 1258 de 2008, se caracteriza por su flexibilidad en cuanto permite que los particulares definan con un gran margen de amplitud las reglas a las que habrán de someterse los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad. De hecho el artículo 17 es claro al señalar que en los estatutos es posible determinar «libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento», amén de la premisa general que el artículo 45 ibídem establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legal que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio.

En esa medida se observa que si bien el artículo 3° determina que la SAS es una sociedad de capitales, el contexto de la ley recoge la orientación del régimen francés que sirvió de inspiración a la misma, en el reconocimiento del elemento intuitu personae que podría asumir esta nueva forma asociativa, al consagrar facultades expresas que permiten limitar estatutariamente la libre negociación de las acciones con estipulaciones que van incluso más allá del simple derecho de preferencia, como las que permiten restringir la venta de acciones hasta por un término de diez años prorrogable por un lapso igual (art. 13), someter a la autorización previa de la Asamblea cualquier negociación (art. 14) o, establecer supuestos de exclusión de socios (art.39). ), entre otros, lo cual indica que en lugar de impedir la adopción de reglas que limiten o prohíban el ingreso de terceros como socios, el espíritu de la Ley se orienta a permitir más bien cláusulas que reserven la admisión de terceros.

Ilustra la explicación del profesor Francisco Reyes Villamizar, gestor de la citada ley en su obra, “La Sociedad por Acciones Simplificada”, sobre la organización y la estructura orgánica interna de este tipo societario, quien anota lo siguiente1: 1La Sociedad por Acciones Simplificada pág. 61, 96 y 97. Primera Edición.

“… uno de los principios en que se ha inspirado la ley SAS es el de permitir la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales. El concepto de sociedad – contrato representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda regulación de la sociedad por acciones simplificada. Se trata de permitirle a la partes definir del modo más amplio las pautas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurídicas que surgen en la sociedad. Así las disposiciones contenidas en la Ley 1258, tienen un carácter eminentemente dispositivo de manera que pueden ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas.

(…)

“Uno de los aspectos principales del régimen jurídico de las SAS consiste en el alejamiento de las normas de orden imperativo. El carácter dispositivo de su regulación también da lugar a una enorme libertad de organización para los constituyentes. No en vano afirma Perín en relación con el régimen introducido en Francia sobre las sociedades por acciones simplificadas que “la conjunción del principio de libertad contractual con la creación de una sociedad por acciones constituye un privilegio sin antecedentes en la legislación francesa para cualquier agente económico las escogencia de las SAS como estructura jurídica de su empresa corresponde al deseo de aumentar la eficacia de su organización, al permitir que esta se adopte a las necesidades de sus accionistas.

“Lo propio puede decirse respecto a la regulación colombiana. La Ley SAS procura una libertad obre la organización interna de la sociedad”.

Las consideraciones expuestas, son suficientes para reiterar que en virtud del principio de la autonomía contractual, los asociados en efecto cuentan con un amplio margen y libertad de configuración para diseñar la estructura orgánica de la sociedad, lo que les permite pactar en los estatutos las reglas claras que estimen apropiadas para el funcionamiento interno2, según los intereses de sus constituyentes, y evitar conflictos que interfieran el desarrollo del ente societario, de donde se infiere que es viable cualquier estipulación orientada regular la conformación del capital social que pretenda estructurarse, siempre que dichas estipulaciones respeten los derechos que las acciones representativas del capital confieran a sus titulares y resulten a su vez compatibles con las reglas sobre emisión, transferencia, ejercicio de derechos, pérdida de los mismos, y en general todo el régimen de derechos y obligaciones derivados de la titularidad de acciones.

En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes reiterar que para mayor ilustración pueden consultar directamente la P. WEB de la Entidad.