Oficio 220-222912 de 11-10-2017

Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-222912
Octubre 11 de 2017

Ref: Cesión de contratos por activa y pasiva a la luz del artículo 17 de la ley 1116 de 2006.

Aviso recibo de su escrito radicado con el No. citado en la referencia, mediante el cual formula una consulta en los siguientes términos:

“1.Una sociedad comercial que presentó la solicitud de reorganización empresarial que desarrolla la Ley 1116 de 2006, puede, válidamente, realizar la cesión de contratos comerciales, arts. 887 y ss del Código de Comercio, en los cuales tenga la calidad de contratista o contratante.

“2.Una sociedad comercial que fue admitida para iniciar un proceso de reorganización empresarial que desarrolla la ley 1116 de 2006 puede, válidamente, realizar la cesión de contratos comerciales, arts., 887 y ss del Código de Comercio, en los cuales tenga la calidad de contratista o contratante.

“3.Una sociedad comercial que fue admitida un proceso de reorganización empresarial que desarrolla de la ley 1116 de 2006 que incumple obligación dinerarios con posterioridad a la fecha de la solicitud se le pueden iniciar acciones ejecutivas conforme lo dispone el artículo 74 de la citada ley”.

Al respecto es preciso señalar que en atención a las consultas formuladas en los términos del numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, esta oficina emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre las materias a cargo de la Entidad. Por tanto sus respuestas en esta instancia, no están dirigidas a resolver situaciones particulares, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los usuarios, lo que explica que sus pronunciamientos no sean vinculantes ni comprometan su responsabilidad.

De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

Bajo los presupuestos anteriores, procede en primer lugar señalar que a la luz del régimen concursal, en la hipótesis de una sociedad que ha presentado una solicitud de reorganización, como a partir de su admisión, para efectos de ceder un contrato conmutativo por pasiva celebrado con anterioridad es necesario contar con la autorización de que trata el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006.

Ahora bien, si se ha celebrado un contrato comercial de tracto sucesivo, bilateral, conmutativo, en el que surgen a favor de la sociedad créditos de dar, hacer o no hacer, es evidente que la cesión de tales créditos o contratos por el principio de la Universalidad, quedan vinculados al proceso de insolvencia.

En efecto, si la administración de la sociedad decide ceder un contrato en los términos anotados, que lo haya celebrado por activa, que lleve consigo o medie cualquiera de los actos prohibitivos previstos por el artículo 17 ejusdem, se requerirá autorización previa y expresa del juez del concurso.

En cada caso será preciso que los administradores previamente a ceder un contrato en los términos indicados, efectúe un juicio de razonabilidad a la luz de la previsión legal contenida en el artículo17 de la Ley 1116 de 2006, en aras de evitar la reversión de la operación, multas, ineficacia y/o la sanción de nulidad del negocio.

Finalmente, el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, prescribió lo siguiente:

(…)

“Obligaciones posteriores al inicio del proceso de insolvencia. Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial. Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2° del artículo 34 de esta ley.”

(Negrilla y subraya).

Ciertamente, ante el incumplimiento de obligaciones causadas con posterioridad a la apertura de trámite de insolvencia, se puede exigirse coactivamente su pago, sin perjuicio de las prioridades de las obligaciones allí señaladas.

Ahora bien, respecto de las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de presentación del trámite de reorganización y hasta su admisión, no pueden los administradores realizar pagos respecto de ninguna clase de obligaciones que no correspondan a giro ordinario por expresa prohibición del artículo 17, y respecto de estas si hay incumplimiento se pueden exigir coactivamente su pago, sin perjuicio de lo prescrito en el artículo 20 del mismo régimen de insolvencia, así:

“Artículo 20. Nuevos procesos de ejecución y procesos de ejecución en curso. A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor….”

En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la P. Web puede consultar entre otros la normatividad, la cartilla sobre régimen de insolvencia y la compilación de jurisprudencia concursal.