Pequeñas empresas, Ley 1429, no seguirán discriminando rentas entre operacionales y no operacionales

El Consejo de Estado en fallo de mayo 23 de 2013 anuló los apartes del art. 2 del Decreto 4910 de 2011 que exigían dicha discriminación y estableció que toda pequeña empresa, sea de persona natural o jurídica, debe beneficiarse de liquidar de forma reducida no solo su impuesto de renta sino hasta su impuesto de ganancia ocasional. Serán muy serios y delicados los efectos que este fallo traerá en la práctica, en especial con la tributación de personas naturales que tengan pequeñas empresas, lo cual va a llevar que el Congreso tenga que modificar la Ley 1429 o que la DIAN inicie procesos por figuras de abuso tributario tal como lo permite la Ley 1607.

El pasado 23 de mayo de 2013 el Consejo de Estado, mediante su fallo para el expediente 19306, ha decidido anular varios apartes del art. 2 del Decreto 4910 de diciembre 26 de 2011 (que habían sido demandados en mayo de 2012 por el ahora fallecido abogado Ignacio Sanín Bernal), y con los cuales se exigía que todas las pequeñas empresas acogidas a los beneficios de la Ley 1429 de diciembre 29 de 2010 (tanto empresas de persona natural como de persona jurídica) debían discriminar sus rentas ordinarias entre operacionales y no operacionales de forma que solo las rentas ordinarias operacionales (las obtenidas directamente de la actividad mercantil de la empresa) fueran las únicas beneficiadas de tributar con las tarifas reducidas establecidas en el art. 4 de la Ley pero todas sus demás rentas ordinarias (e incluso hasta las ganancias ocasionales) sí tendrían que tributar el  impuesto de renta y el de ganancia ocasional en forma plena desde el comienzo.

La versión con que ahora ha quedado ese artículo 2 del Decreto 4910 de diciembre de 2011 y que deberá ser tomada en cuenta para los efectos del impuesto de renta y de ganancia ocasional del año gravable 2013 y siguientes (pues no se afectan los años gravables anteriores en los cuales la norma estuvo vigente) es la siguiente (mostramos con efecto tachado las partes declaradas nulas por el fallo del Consejo de Estado):

“Artículo 2°. Rentas respecto de las cuales procede el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Las rentas objeto del beneficio a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, son exclusivamente las rentas relativas a los ingresos operacionales u ordinarios que perciban los contribuyentes a que se refieren los literales a) y b) del artículo anterior, provenientes del desarrollo de la actividad mercantil, que se perciban a partir del año gravable en que se realice la inscripción en el Registro Mercantil en la correspondiente Cámara de Comercio.

Las rentas relativas a ingresos de origen distinto a los mencionados en el inciso anterior, no gozan del beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios a que se refiere este artículo. Para el efecto, en todos los casos deberán llevar contabilidad, y en ella, cuentas separadas en las que se identifiquen los costos y gastos asociados a los ingresos y rentas objeto del beneficio, como de los ingresos que tengan origen distinto al desarrollo de la actividad económica mercantil y de sus respectivos costos y gastos. Los costos y gastos comunes, se prorratearán.

En el caso de Pequeñas Empresas Preexistentes el beneficio de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010 operará exclusivamente respecto de las rentas relativas a los ingresos provenientes del desarrollo de la actividad mercantil que perciban a partir del año gravable en el que se cumplan los requisitos a que se refiere el literal b) del artículo anterior.

Para tomar la decisión de declarar nulos esos apartes de la norma, el Consejo de Estado presentó básicamente los siguientes argumentos:

a. El primer inciso del art. 4 de la Ley 1429 de 2010 menciona que las pequeñas empresas podrán disfrutar de liquidar de manera progresiva en sus primeros años el “impuesto de renta y complementarios”, lo cual, según el art. 5 del E.T, debe entenderse como que deben quedar beneficiadas tanto en la liquidación del “impuesto de renta” como en el “impuesto complementario de ganancia ocasional”. Por tanto, no importó que después del inciso primero del art. 4 de la Ley 1429, el resto del artículo solo menciona expresamente una reducción de las “tarifas del impuesto de renta” (que están en unas normas) pero no menciona ninguna reducción de las tarifas del “impuesto de ganancia ocasional” (que están en otros artículos).

b. El Consejo de Estado, al citar algunos de los apartes de la exposición demotivos que se presentaron en el Congreso antes de aprobar la norma del art. 4 de la Ley 1429, sostiene que el “espíritu” de la norma es el de lograr que en sus primeros años ningún ingreso de los que obtenga la pequeña empresa (sin hacer ninguna distinción) sufra de forma plena ni el “impuesto de renta” ni el “impuesto de ganancia ocasional” de forma que solo los paguen cuando ya sean empresas “maduras”. Por tanto, se entendió que la reglamentación del decreto 4910 desconocía ese “espíritu” haciendo que ciertos ingresos sí pagaran el impuesto de renta y hasta el de ganancia ocasional en forma plena.

c. El consejo de Estado sostuvo además que según el art. 25 del E.T., para calcular la “renta líquida gravable” (sobre la cual se calcula el “impuesto de renta” más no el de “ganancia ocasional”), se deben tomar en cuenta todos los ingresos (ordinarios y extraordinarios) y que por tanto, si el “espíritu” de Ley 1429 es beneficiar a todos los ingresos  (ordinarios y extraordinarios) sin hacer distinción, entonces el decreto 4910 no podía exigir que se hiciera esa distinción entre “ingresos operacionales” e “ingresos no operacionales” a la hora de calcular el impuesto de renta.

La DIAN al tratar de defender la legalidad de la norma del art. 2 del Decreto 4910 le aclaró al Consejo de Estado que lo único que se buscó con la reglamentación era fijar el alcance de la Ley impidiendo que se beneficiaran capitales que no tienen nada que ver con la reactivación económica la cual es el principal objetivo de la ley.

¿Qué consecuencias importantes se derivarán de este fallo sobre el Decreto 4910?

Antes de que se expidiera el Decreto 4910, desde nuestro portal habíamos llamado la atención de que muchas pequeñas empresas que se acogieran a la Ley 1429 de 2010 (en especial las de personas naturales), iban a terminar efectuando una gran elusión de impuestos si se les permitía que todo tipo de renta que llevaran a su declaración de renta terminara siendo beneficiada.

Por consiguiente, lo que se lograba con la norma del art. 2 del Decreto 4910 mientras estuvo vigente era evitar que por ejemplo una persona natural, con solo registrar un pequeño negocio de venta de dulces en la Cámara de Comercio, ya iba a poder decir que tenía una pequeña empresa beneficiaria de la Ley 1429 y con eso al final del año en su declaración de renta se iba beneficiar de no tributar nada sobre otros ingresos que también obtuvo en el año y que podían ser incluso más grandes que los obtenidos con el negocio de venta de dulces (ejemplo: intereses, arrendamientos, ventas de activos fijos, salarios, honorarios, indemnizaciones,  etc.). Dejar de tributar de esa forma, teniendo incluso ingresos muy altos, es algo que violaría la equidad tributaria de la que habla la constitución política nacional.

(nota: según investigación del diario LA REPUBLICA publicada en noviembre de 2012, el 77% de las más de 373.000 nuevas pequeñas empresas creadas entre diciembre de 2010 y noviembre de 2012 y acogidas a la Ley 1429 son pequeñas empresas de persona natural)

En consecuencia, los efectos que ahora se desprenderán del fallo del Consejo de Estado al anular los apartes del art. 2 del Decreto 4910 serán los siguientes:

1. Durante los primeros 5 o 10 años gravables de funcionamiento de la pequeña empresa (dependiendo del departamento en que se instalen) va a suceder que la declaración de renta que presenten al final del año esa persona natural o jurídica beneficiarias de la Ley 1429 tendrá el gran beneficio de que toda su renta liquida gravable (renglón 64 en el formulario 110), y sin importar si proviene de actividades del negocio o fuera del negocio,  se va a beneficiar de tributar con las tarifas reducidas progresivas del art. 4 de la  Ley 1429.
2. Al mismo tiempo, durante esos mismos primeros 5 o 10 años gravables, va a suceder que todas las ganancias ocasionales gravables que lleven a su declaración de renta (renglón 68 en el formulario 110), sin importar que no tengan nada que ver con el negocio (ejemplo una herencia, o una lotería, o una donación) también van a tributar con las tarifas reducidas progresivas del art. 4 de la Ley 1429. Eso significaría que si la actual tarifa de ganancia ocasional por conceptos diferentes a rifas, loterías y similares (fijada en los artículos 313, 314 y 316 del E.T. luego de ser modificados con la Ley 1607 de diciembre de 2012), es una tarifa que quedó en el 10% tanto para personas naturales como personas jurídicas (y que se liquida sobre cualquier valor pues ya no se usará la tabla del art. 241 del E.T. que se usó hasta el 2012 para las personas naturales), entones no tendrán que liquidar ni siquiera ese 10% en sus primeros años y luego lo liquidarán en forma progresiva. Lo mismo pasaría con la tarifa de ganancia ocasional por loterías, rifas y similares que sigue siendo del 20%  (ver art. 317 del E.T.)pues no la liquidarían en los primeros años y luego la liquidarían de forma progresiva en sus primeros años
3. A partir de mayo de 2013 a todas las rentas que perciba una persona natural o jurídica beneficiaria de la Ley 1429 (sin importar que se relacionen o no con su negocio), ya no se les podrá practicar ni retención a título de renta ni retención a título de ganancia ocasional pues hasta mayo de 2013, y según lo que se entendía con el art. 4 del mismo Decreto 4910 de 2011, las únicas rentas obtenidas por una persona natural o jurídica beneficiaria de la Ley 1429 a las cuales no se les hacía retenciones en la fuente eran las que sí se relacionaran con su actividad mercantil (las cuales eran las únicas beneficiadas) pero a todas las demás rentas que no tuvieran que ver con su actividad mercantil (ejemplo: indemnizaciones, rifas, loterías, salarios, intereses, venta de activos fijos, etc.), como se entendía que eran rentas no beneficiadas, entonces sí se les practicaban retenciones a título de renta y de ganancia ocasional. Esto será algo muy delicado en la práctica pues entonces de ahora en adelante todos los bancos, notarías, el Estado, las empresas que hacen rifas, empresas que paguen sueldos y honorarios, etc. etc., van a tener que estar preguntando si por ejemplo la persona natural a la que le piensan practicarle retención es una persona natural con pequeña empresa y en ese caso ya no le tienen que practicar retenciones en los primeros 5 o 10 años desde cuando registró en Cámara de Comercio su pequeño negocio aun sobre ingresos que no tienen nada que ver con su actividad mercantil.

¿Qué terminará haciendo el gobierno frente a ese nuevo escenario?

Como puede verse son muy serios los efectos que tendrá en la tributación del impuesto de renta y de ganancia ocasional el hecho de que cualquier pequeña empresa (hasta la de persona natural) pueda ahora verse beneficiada hasta por 10 años de no tributar de forma plena hasta en ingresos que no tienen nada que ver con su actividad mercantil.

Debe tenerse presente que justamente en Colombia existe una alta tendencia ha efectuar abusos en relación con los beneficios tributarios (sirva como ejemplo el reciente caso de los últimos años con el abuso y los fraudes en las solicitudes de devolución de saldos a favor de IVA ante la DIAN).

Por tanto, los excesivos beneficios con los que ahora disfrutarán las pequeñas empresas de la Ley 1429 será muy seguramente un caldo de cultivo para que muchos se decidan a abusar de los beneficios de la Ley 1429 formando sociedades de papel, o negocios pequeños de persona natural, y con eso hacerle el quite al impuesto de renta y al de ganancia ocasional, pues lograrán dejar de tributar sobre otros ingresos que no tienen nada que ver con las actividades normales de un negocio real.

Ante ese escenario es muy fácil prever que al gobierno le tocará llevar propuestas al Congreso para que terminen modificando el texto de la Ley 1429 de 2010 poniendo algún límite razonable al tipo de rentas con las que se pueden beneficiar las pequeñas empresas.

Y mientras eso no suceda de seguro que la DIAN tendra que empezar a realizar largos procesos por “abuso tributario” en los términos de lo que ahora le permite la Ley 1607 de diciembre 26 de 2012, la cual con sus artículos 122 a 124 agregó al Estatuto Tributario los artículos 869, 869-1 y 869-2.

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