Periodo de Prueba, su uso más allá de lo permitido sería una cláusula ineficaz

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  • Publicado: 12 junio, 2012

Periodo de Prueba, su uso más allá de lo permitido sería una cláusula ineficaz

Se sigue usando el periodo de prueba en las prórrogas o en los contratos sucesivos con un mismo trabajador, violando el derecho mínimo a la estabilidad, de tal manera que usar esta figura más allá de lo permitido, es ineficaz y significaría un despido sin justa causa y el pago de indemnización.

La Norma (haz click en la imagen para ampliar)

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Lo primer, recordemos que es el Periodo de Prueba

Es el periodo de tiempo en el cual, el empleador evalúa las virtudes laborales del trabajador, como su capacidad, conocimiento, entrega, experticia, cumplimiento, etc. También el trabajador evalúa su trabajo, el cumplimiento de su empleador con lo prometido como salarios, jornadas de trabajo, etc.

Según lo anterior, todo ello tiene una finalidad y es que las partes puedan terminar el contrato en ese periodo de tiempo, sin que signifique incumplimiento del mismo.

Ahora, desde el año 2002, con la entrada en vigencia de la Ley 789, se modificó el artículo 64 del Código Laboral y sólo tiene efectos para el empleador, hacer uso del preaviso según el término del contrato o la terminación durante el periodo de prueba, pero no para el trabajador, pues éste último puede terminarlo en cualquier momento de la relación laboral y nunca será considerado como terminación injustificada, pues desde el año en mención, el trabajador no tiene castigo alguno por no preavisar su renuncia.

Lo segundo: requisitos para que se dé el Periodo de Prueba

Tiene que estar por escrito, de lo contrario, desde el primer día el trabajador tiene toda la estabilidad laboral, de tal manera que si la relación es verbal, nunca existirá Periodo de Prueba.

La única excepción en la cual no es necesario que este por escrito es con el servicio doméstico, pues el artículo 77 del C.S.T. lo presume por los primeros 15 días de servicio.

El término máximo del Periodo de Prueba

Lo máximo en los contratos a término fijo, será de la quinta parte del periodo inicial, sin que dicha quinta parte exceda de 2 meses -60 días calendario-.

Ejemplo:

Contrato inicial por 6 meses o 180 días, lo máximo será la quinta parte (180 ÷ 5 = 36 días).

Contrato inicial es por 1 año o 360 días, al sacar la quinta parte de 360 observamos que es mayor a 60 (360 ÷ 5 = 72). Pero el artículo 78 del C.S.T. establece como límite máximo 60 días calendario, por ende, en el caso de ser el contrato a un año, lo máximo que podríamos establecer como Periodo de Prueba serán 60 días o 2 meses.

Contrato a término indefinido, siempre que sea por escrito, podríamos establecer Periodo de Prueba y por ser indefinido, podríamos establecer como Periodo de Prueba entre 1 a máximo 60 días calendario, recuerde, tiene que estar por escrito.

Prórrogas del contrato a término fijo, ¿hay nuevos periodos de prueba en cada prórroga?

No. Sólo se da el Periodo de Prueba durante el periodo inicial, pues si el trabajador ya superó el término de prueba pactado durante ese primer periodo de trabajo (contrato inicial), no existe argumento lógico para violarle la estabilidad laboral que ha ganado el trabajador.

El Periodo de Prueba se puede prorrogar si se pacto por tiempo inferior a lo máximo legal

Contrario a lo expresado en el punto anterior, donde no se pueden establecer nuevos periodos de prueba durante las prórrogas, cosa distinta es la prórroga del Periodo de Prueba cuando éste se ha pactado por debajo de lo máximo posible, caso en el cual el empleador podrá extenderlo sin pasar lo máximo permitido.

Veámoslo con un ejemplo: El trabajador tiene un contrato indefinido por escrito y se pacta como periodo de prueba 40 días; como ya sabemos, en el contrato indefinido, podrá pactarse hasta 60 días, caso en el cual, el empleador, antes que terminen los 40 días, podrá notificarle al trabajador que dicho periodo de prueba se extenderá hasta por 20 días más, para un total de 60.

Ascensos o cambios de cargo, ¿se puede pactar Periodo de Prueba?

Siempre y cuando sea un cambio significativo de labores, es válido, por ejemplo, la secretaria que pasa a ser la Contadora de la empresa; el mensajero que estudió y ahora lo ascenderán como el Abogado de la empresa.

Pero si el cambio de cargo no es sustancialmente distinto, mal haría el empleador en volverlo a evaluar, podríamos citar como ejemplo, la persona que viene desde hace varios años siendo auxiliar contable y ahora será analista contable; o secretaría general a ser secretaria privada.

En todo caso, la fijación de un nuevo periodo de prueba a un mismo trabajador por el hecho de hacer un ascenso o cambio de cargo, debe ser analizado con suma delicadeza, pues podría ser una maniobra utilizada por el empleador para poder deshacerse de un trabajador que sabe que no podrá cumplir con el nuevo cargo y así lo saca aparentemente “justificadamente” evitándose pagar indemnización por despido injusto; por ello, cada situación hay que analizarla cuidadosamente porque podría buscarse la declaratoria de ineficacia por parte de un Juez Laboral., sobre esto, puede ampliar viendo nuestra conferencia gratuita “Periodo de Prueba en las Prórrogas del Contrato

Fraccionamiento del contrato y en cada uno, nuevo periodo de prueba. ¡Es ineficaz!

Hay empresas que son felices cada año terminando el contrato del trabajador, liquidarlo y esperar un par de días y volver a hacer un nuevo contrato y así cada año. Eso es un fraccionamiento injustificado del contrato de trabajo y en el fondo estamos frente a una continuidad laboral, de tal manera que futuros Periodos de Prueba son ineficaces en caso que el empleador haga uso de éstos para sacar a un trabajador.

Observemos éste caso: La señora de servicios generales de la empresa, es contratada en el año 2000 y tiene Periodo de Prueba el cual supera, al final del año, su contrato termina aparentemente “de mutuo acuerdo”, pasan unos días y vuelve a ser contratada en el 2001 con nuevo Periodo de Prueba para hacer lo mismo pero vuelven y le terminan el contrato al final de año. En el 2003 lo mismo, 2004 igual, etc., etc. Se llega al 2012 y le hacen nuevamente contrato con periodo de prueba, pero en los primeros días, la empresa le dice que le terminan su contrato sin ninguna justificación pues se está haciendo uso del Periodo de Prueba. (Puede ampliar leyendo: “Contratos sucesivos es igual a una única relación laboral) ¿Es lógico que la señora que lleva 12 años en la empresa hoy le digan que no ha superado las expectativas de la empresa en la forma en que hace aseo o sirve los tintos?. No.

Como vemos, es una maniobra para sacar injustificadamente y no pagar indemnización, pero en éste caso, es fácil de probar el principio de la realidad y que el Juez declare que esta cláusula de Periodo de Prueba en el último contrato es ineficaz.

Por último recuerde: Así el trabajador sea desvinculado durante el Periodo de Prueba, por los días en que el trabajador estuvo en la empresa, así sea uno o dos días, se le debe cancelar proporcional Prima, Cesantía y Vacaciones, al igual que haberse afiliado a Seguridad Social.

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