Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
En Colombia los trabajadores pertenecen al sector privado o al público; en este último grupo se encuentran los empleados públicos y trabajadores oficiales, quienes gozan de la figura de prepensionables.
Por definición tenemos en el grupo de prepensionables a aquellos servidores que se encuentran a 3 años o menos de obtener la pensión de jubilación o vejez, una vez hayan reunido los requisitos de ley. Los servidores públicos, en lo que se refiere al contrato individual de trabajo, se rigen por normas distintas a las de los trabajadores del sector privado. Solo los trabajadores oficiales y del sector privado son vinculados a través de un contrato de trabajo, pues los demás –los empleados públicos– se vinculan por otros mecanismos de ley, los cuales para materializarse según su forma deben contar con su nombramiento y posesión.
En ese sentido, el artículo 37 del Decreto 2127 de 1945 determina que en cuanto al término del contrato este puede celebrarse por tiempo determinado o indefinido. No obstante, entre las reglas de terminación del contrato de trabajo se encuentra la causal sobre la expiración del plazo presuntivo. Por orden del artículo 40, esta causal reza que el plazo presuntivo se entenderá pactado por 6 meses, pudiendo prorrogarse indefinidamente por las partes.
Analizada la figura de la expiración del plazo presuntivo cabe preguntarse: ¿qué ocurre con aquellos trabajadores a los que se les venza el plazo y estén a 3 años o menos de pensionarse?
En este estudio se debe incluir como herramienta la estabilidad laboral reforzada, pues a pesar de darse origen al retén social por las reestructuraciones administrativas en instituciones públicas, se tomó como mecanismo de protección para aquellos trabajadores que gozaran de tal fuero, como las mujeres en estado de embarazo o dentro de los 3 primeros meses de lactancia, madres o padres cabeza de familia, que se encuentren bajo alguna incapacidad o con limitaciones físicas o mentales, trabajadores sindicalizados y servidores próximos a pensionarse. Sin embargo, no es este el único fundamento para dar protección a un prepensionado.
La premisa se validó mediante la estabilidad laboral reforzada en esos trabajadores próximos a pensionarse, o prepensionables, quienes a pesar de la expiración del plazo presuntivo por el que fueron contratados o por el plazo fijo expirado (a 5 años según el artículo 38 del Decreto 2127 de 1945) debían mantener su vinculación o ser reintegrados en caso de un despido sin justa causa.
Ese ejercicio lo hizo la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos. El más reciente es la Sentencia T-357 del 2016, que concedió los derechos de un trabajador oficial próximo a pensionarse y que fue despedido por haberse terminado su contrato, obedeciendo a la figura de la expiración del plazo presuntivo. Dicha decisión no fue aceptada por la Corte al tener presente que este contaba con menos de 3 años para pensionarse y aún no se encontraba en nómina para recibir su prestación por la calidad de pensionado.
Así se entiende que no basta que la persona ostente la calidad de prepensionado, sino que se encuentre además amenazada en su mínimo vital por no contar con los medios o con alternativas económicas que suplan sus necesidades y le permitan acceder al disfrute de sus derechos fundamentales, tales como la salud y el mínimo vital. Lo anterior puesto que no podría siquiera cotizar sus aportes a seguridad social integral.
Se adiciona a esos presupuestos no haberse reconocido la calidad de pensionado ni encontrarse en nómina para el reconocimiento de tal prestación económica. Actualmente la figura opera por ley para los servidores públicos. Ante el Congreso de la República se tramita el Proyecto de Ley 02 del 2015, para aplicar este derecho a todos los trabajadores en Colombia, quienes a través de la acción de tutela han adquirido tal derecho en lo que respecta a trabajadores del sector privado, siempre que no cuenten con otros medios económicos o judiciales para suplir su vulneración.
Ab. Natalia Jaimes Lúquez
Especialista en Derecho Laboral
*Exclusivo para actualícese.com
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