Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
En anterior artículo habíamos expuesto algunos vacíos en la aplicación de la Ley 1429 de diciembre 29 de 2010 denominada para la formalización y generación de empleo, en el cual podría considerarse como un verdadero paraíso fiscal por lo amplio del concepto de los posibles beneficiarios.
De hecho las Cajas de Compensación están muy preocupadas por el hueco fiscal que representa en el recaudo las pequeñas empresas hoy formales y en funcionamiento, si les fuera posible utilizar este beneficio. El mayor número de afiliados a estas entidades son precisamente las pequeñas empresas, principalmente en las regiones con participación menor del 4% del PIB nacional, tales como Norte de Santander, Risaralda, Quindío, Huila, Tolima, para solo mencionar algunos.
Comenzando por la filosofía del proyecto, “el objeto fundamental de la Ley 1429 de 2010, consiste en la formalización y generación de empleo, para lo cual creó incentivos en las etapas iniciales de creación de pequeñas empresas”. Significa esta premisa que la palabra clave es la “creación” y no la continuidad bajo otra figura de algo ya existente.
Siguiendo con esta línea de interpretación, en Decreto 545 del 25 de febrero de 2011, se proponen parámetros para determinar las personas naturales o jurídicas que “no podrán” acceder a los beneficios establecidos en los artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010, que tratan sobre ahorros por parte de las empresas en parafiscales y registro mercantil. No se incluye en esta lista de restricciones la aplicación del beneficio al impuesto de renta, para lo cual esperaríamos una nueva reglamentación, que pudiera incluir parámetros similares, pero con mayor precisión en la temporalidad del hecho generador que es un año fiscal.
La regla general de las exclusiones consiste en que las personas naturales y jurídicas que estaban operando “legalmente” antes de la expedición de la Ley 1429 de 2010, no tendrán los beneficios en parafiscales y registro mercantil, excepto lo concerniente a las empresas inactivas, siempre y cuando no hubieren contratado personal durante un año consecutivo antes del 29 de diciembre de 2010 y no hubieren renovado la matrícula mercantil en el mismo lapso.
Así por ejemplo no tiene validez para acceder a los beneficios, algunos trucos con personas naturales como cancelar el registro mercantil y volver a registrar la misma actividad económica, o con personas jurídicas al crearlas de otras entidades mediante escisión, fusión, o reconstituirlas.
Tampoco las creadas después de la vigencia de la norma, con aportes mediante establecimientos de comercio, sucursales o agencias transferidos por una persona jurídica existente o una persona natural y que hubieran sido destinados a desarrollar una empresa existente.
Ni las personas jurídicas que adquieran con posterioridad a su constitución, establecimientos de comercio, sucursales o agencias de propiedad de una persona jurídica existente o una persona natural que desarrolle una empresa existente.
La exclusión también opera cuando son las personas naturales que desarrollen actividades después de la vigencia de la norma, en cuyos activos se encuentren establecimientos de comercio, sucursales o agencias que hayan sido transferidos por una persona jurídica existente o una persona natural que desarrolle una empresa existente.
De los dos párrafos anteriores se deriva que las actividades desarrolladas a través de uniones temporales, consorcios o cualquier modalidad de contrato de colaboración, no tienen posibilidad de convertirse en una nueva personalidad jurídica y hacerse aparecer como beneficiario de la Ley 1429.
Para rematar las exclusiones, según el colega Ricardo Jaime Olano Henao, solo los recién nacidos podrán obtener los beneficios establecidos en la Ley 1429 de 2010, toda vez que según el último literal del artículo 6 del Decreto 545 antes citado, determinó que aplica solo para las personas naturales existentes después de la vigencia de la ley, cuando creen sucursales, agencias o establecimientos de comercio.
Desde luego consideramos que la interpretación correcta es la existencia de la actividad no de la persona natural o jurídica, por tanto no dudamos que dicha redacción será modificada con posterioridad.
No será fácil la tarea de control por parte de los organismos correspondientes sobre quienes pretendan obtener los beneficios, o las discusiones que se vendrán por cuanto las Cámaras de Comercio tienen en este momento la patente de corso. Dichas entidades podrán requerir información adicional para comprobar que una persona natural o jurídica reúne las calidades para acceder al beneficio o para conservarlo.
Cordialmente,
GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO
Columnista Vanguardia Liberal
Socio Impuestos Baker Tilly Colombia
E-mail: gvasquez@bakertillycolombia.com
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