Programas de Ética Empresarial para combatir soborno transnacional: Supersociedades definió obligados

Para dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 23 y 36 de la Ley 1778 de febrero del 2016, la Supersociedades expidió la Resolución 100-002657 de julio 25 del 2016 definiendo el tipo de sociedades vigiladas que deberán adoptar programas de ética empresarial, con los cuales se pueda combatir el fenómeno del soborno transnacional contemplado en la Ley 1778. Para dar una guía sobre cómo se pueden adoptar dichos programas, la Supersociedades expidió además su Circular 100-0000003 de julio 26 del 2016.

Dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 23 y 36 de la Ley 1778 de febrero 2 del 2016, la Superintendencia de Sociedades expidió el 25 de julio del 2016 su Resolución 100-002657, por medio de la cual se determinaron los criterios que deberán tomar en cuenta las sociedades comerciales vigiladas por dicha Superintendencia para definir si quedan o no obligadas a adoptar en su interior algún “programa de ética empresarial”. Esto con el propósito de que les ayude a disminuir el riesgo de incurrir en actos de soborno transnacional, los cuales fueron precisados en el artículo 2 de la Ley 1778 y que pueden ser castigados por parte de la Supersociedades con las onerosas sanciones mencionadas en el artículo 5 de dicha ley.

(Nota: el artículo 32 de esta misma Ley 1778 del 2016 modificó el artículo 26 de la Ley 43 de 1990 aumentando los casos de corrupción que deben ser denunciados por el revisor fiscal de cualquier sociedad, so pena de exponerse a la cancelación de su matrícula profesional).

El artículo 23 de la Ley 1778 del 2016 había dispuesto lo siguiente:

“Programas de ética empresarial. La Superintendencia de Sociedades promoverá en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención de las conductas señaladas en el artículo 2 de la presente ley.

La Superintendencia determinará las personas jurídicas sujetas a este régimen, teniendo en cuenta criterios tales como el monto de sus activos, sus ingresos, el número de empleados y objeto social”.

En razón de lo anterior, a través de la Resolución 100-002657 de julio 25 del 2016 la Supersociedades dispuso que las sociedades vigiladas que tendrán que adoptar programas de ética empresarial para minimizar el riesgo de participar en actos de soborno transnacional, serán aquellas que en el año inmediatamente anterior hayan realizado de forma habitual “negocios o transacciones internacionales” (es decir, negocios de cualquier naturaleza con personas naturales o jurídicas extranjeras de derecho público o privado), pero siempre y cuando dichos negocios internacionales hayan reunido alguna de las siguientes dos características:

1. Fueron realizadas a través de terceros, es decir, de un contratista o una sucursal que la sociedad creada en Colombia haya terminado constituyendo en otro Estado.
2. La sociedad que hizo los negocios internacionales pertenece ya sea al sector farmacéutico, infraestructura y construcción, manufacturero, minero-energético o de las tecnologías de la información y comunicación, y suceda que al mismo tiempo sea una sociedad que en ese año anterior haya alcanzado los topes de activos, ingresos y personal que se le mencionaron a cada sector dentro de la respectiva Resolución 100-002657 del 2016. Así por ejemplo, si la sociedad que hizo los negocios internacionales en el 2015 fue una sociedad vigilada del sector farmacéutico, y sucede que dicha sociedad durante el 2015 cumplió al mismo tiempo con tener ingresos brutos iguales o superiores a 75.000 salarios mínimos mensuales del 2015, activos totales al cierre del 2015 iguales o superiores a 75.000 salarios mínimos mensuales del 2015 y una planta de personal igual o superior a 2.000 empleados directos, en ese caso dicha sociedad deberá adoptar durante todo el 2016 un programa de ética empresarial.

Al respecto, el artículo 2 de la Resolución 100-002657 del 2016 dispuso que las sociedades que al 31 de diciembre del 2015 cumplieran con alguno de los dos criterios antes señalados, dispondrían por esta vez de un plazo especial que vencerá el 31 de marzo del 2017 para adoptar su respectivo programa de ética empresarial.

Además, aunque el texto de la Resolución 100-002657 del 2016 no estableció ningún tipo de sanción particular en el caso de que la sociedad no termine adoptando su respectivo programa de ética empresarial, lo que se deberá tomar en cuenta es que el numeral 7 del artículo 7 de la Ley 1778 del 2016 indica que solo si se cuenta con dicho programa de ética podrá entonces la Supersociedades graduar la sanción a que se refiere el artículo 5 de la misma ley.

Supersociedades publicó también una circular especial sobre la forma en que se puede adoptar un programa de ética empresarial

Junto con la expedición de su Resolución 100-002657 de julio 25 del 2016, la Supersociedades también expidió su Circular Externa 100-0000003 de julio 26 del 2016, a través de la cual se suministró una guía sobre la forma en que las sociedades podrían implementar un programa de ética empresarial que les ayude a minimizar el riesgo de participar en actos de soborno transnacional.

La Circular 100-0000003 de julio del 2016 es un documento de 21 páginas, a través del cual la Supersociedades sugiere que los programas de ética empresarial que deban implementar las sociedades se tendrían que basar en la aplicación de 8 principios fundamentales, a saber:

1. El compromiso de los altos directivos en la prevención del soborno transnacional: la Supersociedades sugiere que los altos directivos sean siempre los encargados de definir las “políticas de cumplimiento”, es decir, las políticas con las cuales la sociedad que dirigen podrá llevar a cabo sus negocios de manera ética, transparente y honesta y le permitan al mismo tiempo identificar, detectar, prevenir y atenuar los riesgos relacionados con el soborno transnacional y otras prácticas corruptas. Para lograr ese propósito, los altos directivos tendrán que poner en marcha las políticas de cumplimiento y adelantar acciones para divulgar dichas políticas.
2. La evaluación de los riesgos relacionados con el soborno transnacional: en relación con este principio, la Supersociedades sugiere que se adopten procedimientos de evaluación que sean proporcionales al tamaño, estructura, naturaleza, países de operación y actividades específicas de cada persona jurídica. Para cada uno de tales elementos, la circular contiene sugerencias prácticas para medir por ejemplo en qué casos las operaciones que se llevan a cabo en ciertos países podrían terminar exponiendo a la sociedad a terminar participando en casos de soborno transnacional. Ese sería el caso por ejemplo de que las operaciones se lleven a cabo en países considerados como “paraísos fiscales” por parte del Gobierno colombiano.
3. La elaboración de un “manual de cumplimiento” en el cual quede incorporado de forma escrita el programa de ética empresarial: en relación con este principio, la Supersociedades sugiere que se compilen en dicho manual –de manera integral– todas las normas internas en materia de prevención del soborno transnacional, así como los principios y valores éticos que cada persona jurídica considere apropiados para llevar a cabo sus negocios de manera ética, transparente y honesta. En dicho manual tendrían que regularse aspectos importantes para las operaciones internacionales de la sociedad, tales como: la entrega de regalos a terceros; la política de la sociedad en materia de remuneraciones y pago de comisiones a empleados y contratistas respecto de negocios o transacciones internacionales; los gastos de la sociedad relacionados con actividades de entretenimiento, alimentación, hospedaje y viaje; las contribuciones políticas de cualquier naturaleza; las donaciones; y los procedimientos de archivo y conservación de documentos que estén relacionados con negocios o transacciones internacionales en los que esté involucrada la persona jurídica.
4. La designación de un Oficial de Cumplimiento: este principio implicaría que los altos directivos terminen designando a una persona natural para liderar y administrar el sistema de gestión de riesgos de soborno transnacional. Dicha persona podrá, si así lo deciden los órganos competentes de la sociedad, asumir funciones en relación con otros sistemas de gestión de riesgo, tales como los relacionados con el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, la protección de datos personales y la prevención de infracciones al régimen de competencia. Además, es importante que tal funcionario cuente con la autonomía y los recursos humanos, tecnológicos y económicos requeridos para poner en marcha el respectivo programa de ética empresarial. El Oficial de Cumplimiento tendría que presentar a los altos directivos, al menos cada tres meses, un informe de su gestión.
5. La aplicación de procedimientos de debida diligencia: este principio hace referencia a la revisión periódica que ha de realizarse sobre los aspectos legales, contables y financieros relacionados con un negocio o transacción internacional, cuyo propósito es identificar y evaluar los riesgos de soborno transnacional que pueden afectar a la sociedad, sus sociedades subordinadas y a los contratistas. Respecto de estos últimos, se sugiere además adelantar una verificación de su buen crédito y reputación.
6. Llevar a cabo un control y supervisión de las políticas de cumplimiento y del programa de ética empresarial: en relación con este principio, la Supersociedades sugiere que las sociedades deberán evaluar y poner en práctica las técnicas que consideren más apropiadas para supervisar y evaluar de manera periódica la efectividad de sus procedimientos para prevenir el soborno transnacional y otras prácticas corruptas, así como para actualizar sus políticas de cumplimiento cuando sea necesario. Entre las técnicas que se pueden utilizar para lograr dichos propósitos, figura por ejemplo la realización periódica de auditorías de cumplimiento y procedimientos de debida diligencia conforme lo disponga el Oficial de Cumplimiento. También es válido la realización de encuestas a los empleados y contratistas con el fin de verificar la efectividad del programa de ética empresarial.
7. Llevar a cabo la divulgación de las políticas de cumplimiento y del programa de ética empresarial: para lograr este objetivo la sociedad tendría que efectuar campañas de comunicación y capacitaciones a sus propios empleados y a los trabajadores de sus contratistas. En dichas capacitaciones se tendría que aprovechar para informar acerca de las sanciones para los empleados que infrinjan el programa de ética empresarial o cualquier norma relacionada con el soborno transnacional.
8. Contar con canales de comunicación para reportar de manera confidencial las infracciones al programa de ética empresarial: al respecto, la Supersociedades sugiere que la sociedad tendría que habilitar mecanismos de fácil acceso para que los empleados, asociados, contratistas, funcionarios de los anteriores y cualquier persona manifiesten sus inquietudes respecto de infracciones relacionadas con el soborno transnacional o de cualquier otra práctica corrupta. Lo anterior implicaría que la sociedad disponga de líneas telefónicas para hacer denuncias anónimas y que adicionalmente se adopten medidas para garantizar que ninguno de sus empleados denunciantes sea objeto de represalias por haber reportado infracciones a la ley o a las políticas de cumplimiento.

Tiempo mínimo por el cual se deberá seguir aplicando el programa de ética empresarial cuando una sociedad ya no reúna los requisitos para estar obligada a su implementación

En la página 4 de la Circular 100-0000003 de julio 26 del 2016, bajo el subtítulo “Alcance de la Guía”, la Supersociedades dispuso que cuando una sociedad ya no tenga las características mencionadas en la Resolución 100-002657 de julio 25 del 2016 para quedar obligada a seguir adoptando un programa de ética empresarial contra el soborno transnacional (pues deja de hacer operaciones internacionales, o sus niveles de activos, ingresos y empleados se disminuyen por debajo de los topes mencionados en dicha resolución), esta sociedad seguirá sometida al cumplimiento de lo previsto en dicha resolución por un término de un año, contado a partir del corte de cuentas del fin de año calendario que corresponda al período contable en que hubiere dejado de estar incursa en los aludidos requisitos.

De igual forma se dispuso que la sociedad que deje de estar incursa en los mencionados requisitos, deberá informarlo por escrito a la Supersociedades dentro del mes siguiente a la fecha en la que tal circunstancia ocurra.

Por último, se dispone que las sociedades que no queden obligadas a implementar programas de ética empresarial para la prevención del soborno transnacional, podrán adoptar dichos programas de forma voluntaria y los mismos podrán ser tomados en cuenta como un atenuante para la graduación de la sanción a que se refiere el artículo 5 de la Ley 1778 del 2016.

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