Proyecto de Ley 185 de 24-10-2008

Proyecto de Ley No. 185

"Por medio del cual se modifica parcialmente la Ley 675 de 2001"

El Congreso de Colombia DECRETA:

ARTÍCULO 1o. – Adiciónese al artículo 33 de la Ley 675 de 2001 el siguiente parágrafo:

Parágrafo Segundo. A partir de la vigencia de la presente ley, se gravarán con el impuesto sobre la ventas – IVA, las actividades propias del objeto social de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, que corresponda a la prestación de servicios que la legislación del IVA cataloga como servicios gravados, como es el caso de servicios de estacionamiento en zonas comunes, arrendamiento o concesión de espacios en zonas comunes, es decir, no quedan gravadas las expensas necesarias comunes. Las actividades que no son propias del objeto social y correspondan a la venta de bienes gravados o la prestación de servicios gravados, como es el caso de los servicios de cafetería y restaurante, continúan gravados con el impuesto sobre las ventas.

El presente parágrafo no se aplicará a la propiedad horizontal de uso exclusivamente residencial, ni a los edificios o conjuntos de uso mixto en las áreas comunales que sean de uso residencial, es decir continúan excluidos del Impuesto Sobre las Ventas – IVA.

ARTICULO 2o.– Modifíquese el artículo 50 de la Ley 675 de 2001, el cual quedará así:

ARTÍCULO 50. NATURALEZA DEL ADMINISTRADOR. La representación legal de la persona jurídica y la administración del edificio o conjunto corresponderán a un administrador designado por la asamblea general de propietarios en todos los edificios o conjuntos, salvo en aquellos casos en los que exista el consejo de administración, donde será elegido por dicho órgano, para el período que se prevea en el reglamento de copropiedad. Los actos y contratos que celebre en ejercicio de sus funciones, se radican en la cabeza de la persona jurídica, siempre y cuando se ajusten a las normas legales y reglamentarias.
Los administradores responderán por los perjuicios que por dolo comprobado se ocasionen a la persona jurídica por extralimitación de sus funciones, violación de la ley o al Reglamento de Propiedad Horizontal.

PARÁGRAFO 1o. Para efectos de suscribir el contrato respectivo de vinculación con el administrador, actuará como representante legal de la persona jurídica el presidente del consejo de administración o, cuando este no exista, el presidente de la asamblea general.

PARÁGRAFO 2o. En los casos de conjuntos residenciales, y edificios y conjuntos de uso mixto y comercial, quien ejerza la administración directamente, o por encargo de una persona jurídica contratada para tal fin, deberá acreditar idoneidad para ocupar el cargo, que se demostrará en los términos del reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 3o. El Gobierno Nacional podrá disponer la constitución de pólizas que garanticen el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los administradores de edificios o conjuntos de uso comercial, mixto o residencial. En todo caso, el monto máximo asegurable será equivalente al presupuesto de gastos del edificio o conjunto para el año en que se realiza la respectiva designación.

ARTICULO 3o-. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

(Fdo.) JAIRO CLOPATOFSKY GHISAYS, Senador de la República.

CONTENIDO

1. Introducción

2. Antecedentes

3. Conceptos de la DIAN

4. Problemática

4.1 El Cobro de Impuestos Nacionales a la propiedad horizontal.

4.2 El excesivo nivel de responsabilidad de los administradores de propiedad horizontal.

5. Contenido del Proyecto de Ley.

6. Conclusiones.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
El presente proyecto de ley tiene como finalidad modificar la ley 675 de 2001 "Por la cual se expide el régimen de propiedad horizontal, adicionando un parágrafo al artículo 33 y la modificación del inciso segundo del artículo 50 de la mencionada Ley.

1. INTRODUCCIÓN
En Agosto de 2001 se expidió la Ley 675, que tuvo como propósito regular en su integridad el régimen aplicable a la propiedad horizontal.
En lo relativo al tratamiento tributario de la Propiedad Horizontal, la Ley 675 le otorgó la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como no contribuyente del ICA en relación con las actividades propias del objeto social de la persona jurídica, que nace al amparo de la propiedad horizontal.
En desarrollo del artículo 33 de la Ley, las contraprestaciones que recibe la persona jurídica por la realización de actividades propias de su objeto social, como es el caso de servicios de estacionamientos en zonas comunes, arrendamiento o concesión de espacios públicos, publicidad, y demás servicios que presta la copropiedad para administrar de manera correcta y eficaz los bienes y zonas comunes, no quedaron gravados con el ICA, ni con el impuesto sobre las ventas IVA, ni con ningún otro gravamen del orden nacional.
Dada la dinámica que ha adquirido la propiedad horizontal en los últimos años y ante la proliferación de centros comerciales, edificios de oficinas organizadas en propiedad horizontal, edificios y conjuntos residenciales, que cobran un precio por el arrendamiento de espacios en zonas comunes o por servicios de estacionamiento y en general por la prestación de servicios que en la actualidad están gravados para los contribuyentes que no se encuentren amparados por el régimen de propiedad horizontal; considero que se dan las condiciones económicas y sociales para modificar el artículo 33 de la ley 675 de 2001, con el propósito de gravar con el IVA los servicios a los que se ha hecho referencia, que por virtud del artículo 33 de la Ley habían quedado excluidos del impuesto sobre las ventas.

2. ANTECEDENTES
La ley 675 de 2001 es la encargada de regular el régimen de propiedad horizontal y en la misma se establece en su artículo 33 lo siguiente:

"ARTÍCULO 33. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS. La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde este se localiza y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986"

"PARÁGRAFO. La destinación de algunos bienes que produzcan renta para sufragar expensas comunes, no desvirtúa la calidad de persona jurídica sin ánimo de lucro." (Subrayado y negrillas fuera de texto).

La regulación tributaria y del régimen de propiedad horizontal, ha sido clara en afirmar su objetivo primordial, el cual establece la EXCLUSIÓN de las personas jurídicas de propiedad horizontal para el recaudo y declaración de los impuestos nacionales y del ICA. Tratándose del impuesto sobre las ventas, las propiedades horizontales no son responsables de la retención y declaración del impuesto, lo cual había sido ratificado por la administración a través de los conceptos y oficios1 emitidos con relación al artículo 33 de la mencionada ley; por esta razón dicho gravamen no había sido cobrado durante varios años, hasta ahora que la administración cambio su concepto2, tal como se explicará en el acápite siguiente.

La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal obviamente está facultada para desarrollar las actividades propias de su objeto social; que conforme con el artículo 32 de la Ley 675 de 2001 se circunscriben a la administración correcta y eficaz de los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir la Ley y el reglamento de la misma. Por lo tanto, la propiedad horizontal no es responsable de los impuestos cuando ejerce actividades propias de su objeto social; exclusión que viene plenamente autorizada por la Ley.

3. CONCEPTOS DE LA DIAN La Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, expidió el Oficio 011847 de 2006, en cual se estipula que:

"(…) la exoneración de impuestos nacionales consagrada en la ley para estas entidades, y concretamente, la condición de no responsables del IVA, no se extiende al desarrollo de actividades comerciales, sino únicamente a aquellas que están contempladas dentro de su objeto".

"(…) el abuso de las formas jurídicas (…) tiene lugar cuando se utilizan figuras que no corresponden a la realidad económica, con el único propósito de aminorar o eliminarla carga tributaria" "(…) por el simple hecho de que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal preste un servicio que no corresponde al ámbito propio de su objeto social, no lo convierte en excluido".

"(…) ampliar vía interpretación las exclusiones a los servicios gravados por efectos de la intermediación en su prestación por la persona jurídica (…), genera distorsiones, competencia desleal y riñe con el principio constitucional de equidad en materia tributaria, al generar, vía precios, incidencias económicas diferentes frente a unos mismos servicios".

"(…)si realizan actividades comerciales y/o de servicios paralelas a las actividades propias de su objeto social tales como prestar servicios de parqueadero público, arrendamiento, concesión de espacios, restaurante, cafetería, venta de bienes gravados, etc., tienen la condición de responsables del impuesto sobre las ventas y como tales deben cumplir con todas las obligaciones inherentes a su condición". Al igual, el Concepto 61825 de 2007 de la Dirección de Impuestos establece que: "Para resolver su solicitud consideramos necesario precisar las actividades inherentes a la razón de la existencia de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, de aquellas actividades distintas, como quiera que de dicha distinción se deriva un tratamiento tributario diferente en el impuesto sobre las ventas"

"(…) y es únicamente respecto de estas actividades (inherentes) que la ley exime de responsabilidad del impuesto sobre las ventas a la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal".

"(…) en tratándose del impuesto sobre las ventas, en los casos en que estas personas jurídicas realizan actividades comerciales y/o de prestación de servicios paralelas a las actividades propias de su objeto social, lo que surge son obligaciones sustanciales de pago del tributo recaudado así como deberes formales (…)

"Exclusiones que en materia de impuesto sobre las ventas, para el caso de las actividades comerciales y/o de prestación de servicios paralelas a las actividades propias del objeto social de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal no han sido establecidas por las normas especiales del Régimen de Propiedad Horizontal o las del Estatuto Tributario".

"Precisamente el Oficio 011847 de 2006, delimitó los alcances en materia del IVA del beneficio otorgado por el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 a la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, en el sentido de señalar que la calificación como no contribuyente de impuestos nacionales se entiende únicamente en relación con las actividades propias de su objeto social; es decir, con la administración de los bienes y servicios comunes, con el manejo de los asuntos de interés común de los propietarios de los bienes privados, y con el cumplimiento de la ley y el reglamento de propiedad horizontal"

"(…) la expresión "operaciones paralelas" a las actividades propias de su objeto social (…) debe entenderse referida a aquellas actividades comerciales y/o de servicios que se encuentran fuera del estricto marco del objeto social no asociado a un fin de lucro, que debe desarrollar la persona jurídica en la constitución de la propiedad horizontal".

Con relación a los anteriores conceptos debemos recordar que todo tributo impuesto a los contribuyentes debe obedecer el principio de reserva de ley, establecido en el Artículo 338 de la Constitución Política, según el cual, el único órgano facultado para la regulación de los cinco elementos del tributo y para las exclusiones y exenciones que se realicen sobre él, es el Congreso de la República y de ninguna manera un órgano de la administración pues se estaría vulnerando la competencia exclusiva del legislador.

4. PROBLEMÁTICA
En este capítulo veremos las problemáticas que se presentan, las cuales crean la necesidad de hacer los cambios que se proponen en este proyecto de ley.

4.1. El Cobro de Impuestos Nacionales a la propiedad horizontal.
El Oficio 011847 de 2006 y el Concepto 061825 de 2007 de la DIAN llevarán a que más de treinta y siete mil (37.000) unidades de vivienda en Bogotá, en el que habitan por lo menos ciento cuarenta y ocho mil personas, deban pagar el Impuesto sobre las Ventas por cualquier tipo de servicio que se preste en las áreas comunes de los conjuntos residenciales, tales como el uso de los estacionamientos, salones comunales, gimnasios, piscinas, y cancha de squash, saunas, etc., y en general, por el uso de cualquier zona de uso común distintos a los bienes privados o de uso particular; afectando el gasto y la capacidad económica de todos los ciudadanos que viven o laboran en este tipo de propiedad. La interpretación que da la DIAN al artículo 33 de la Ley 675, genera entonces un panorama crítico y perjudicial a todas las personas jurídicas que se encuentran en el régimen de propiedad horizontal.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales está excediendo las facultades interpretativas, y está legislando a través de conceptos que solo obligan a sus propios funcionarios, pues está creando supuestas obligaciones que no se encuentran en la legislación, con el fin de aumentar el recaudo a expensas de los entes de propiedad horizontal, yendo en contravía de lo previsto en el ordenamiento jurídico de la ley 675 de 2001.

Lo cierto, es que en la actualidad en la ley de propiedad horizontal se señala que éstas no son contribuyentes de impuestos nacionales, razón por la cual no deben pagar o recaudar el IVA. Sin embargo, el crecimiento económico del país en los últimos años ha traído como resultados un aumento significativo de la propiedad horizontal con destino a uso comercial y que en desarrollo de su objeto prestan servicios en sus zonas comunes, que a consideración de la DIAN son susceptibles del recaudo y posterior declaración del IVA.

Es evidente que existe un vacío jurídico, que no puede ser suplido por conceptos de entidades de la administración, pues los conceptos de la DIAN no constituyen una decisión administrativa, es decir, que no producen una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que les imponga deberes u obligaciones o se les otorgue derechos. Es el legislador el encargado de señalar quienes son los sujetos pasivos, los hechos generadores de los impuestos, y con mayor razón aún tratándose de un régimen sin ánimo de lucro como es la propiedad horizontal en nuestro país.

Debemos ser conscientes que el cobro del IVA a las personas jurídicas de propiedad horizontal de uso comercial es una oportunidad para aumentar los ingresos nacionales a través de dicho recaudo. Sin embargo la obligación de recaudar y pagar el impuesto en mención no tiene fundamento jurídico, pues el espíritu de la norma anteriormente explicada es excluir de la Contribución a todo este tipo de personas jurídicas de propiedad horizontal.

4.2. El excesivo nivel de responsabilidad de los administradores de propiedad horizontal.

El artículo 50 de la Ley 675 de 2001 en su inciso segundo establece que: "(…) Los administradores responderán por los perjuicios que por dolo, culpa leve o grave, ocasionen a la persona jurídica, a los propietarios o a terceros. Se presumirá la culpa leve del administrador en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o del reglamento de propiedad horizontal. (…)"

De la anterior regulación es posible concluir que actualmente los representantes legales de las personas jurídicas de propiedad horizontal tienen una responsabilidad excesiva en relación con las funciones que desempeñan para estas entidades, pues su responsabilidad llega a incluir la obligación de responder con su patrimonio personal por situaciones que en algunos casos exceden la órbita de su control. Ello se presenta porque en el artículo 50 se establece la responsabilidad por culpa leve, la cual trasladada a un caso práctico convierte al representante legal en el responsable de cualquier perjuicio que se le cause a la entidad.

Es necesario, por lo tanto determinar de manera concreta los eventos que generan la responsabilidad del administrador, y de esta manera evitar la imposición de cargas ajenas a la competencia, al manejo o las funciones determinadas para el mismo.

5. CONTENIDO

El proyecto busca solventar los problemas que se han presentado con las personas jurídicas al régimen de propiedad horizontal y los cuales han sido ampliamente explicados en la parte motiva del proyecto.

Los puntos del proyecto son:

1. Que a partir de la vigencia del presente proyecto se graven con el Impuesto sobre las Ventas – IVA, las actividades propias del objeto social de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, siempre y cuando los servicios correspondan a los que la legislación del IVA cataloga como servicios gravados.

2. Excluir del Impuesto sobre las Ventas a aquellos, edificios o conjuntos de uso exclusivamente residencial y en los casos de uso mixto, excluir únicamente a los edificios o conjuntos en las áreas comunales que sean de uso residencial.

3. Delimitar la responsabilidad de los representantes legales de las personas jurídicas del régimen de propiedad horizontal, para que estos respondan por los perjuicios causados por extralimitación de sus funciones, violación de la ley, culpa grave o dolo.

6. CONCLUSIÓN

Fundado en los motivos expuestos en el presente proyecto de Ley, debo decir que hay un vacío jurídico que debe ser llenado por el legislador, para lo cual ha de modificarse el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, y al mismo tiempo es preciso ajustar la responsabilidad de los administradores de propiedad horizontal establecido en la misma norma.

También considero pertinente manifestar que el Señor presidente de la República, Doctor Álvaro Uribe Vélez, en entrevista al diario El Tiempo, publicado el 21 de Agosto de 2008 en la sección económica 1-, manifestó en el caso de los parqueaderos: "(…) la solución que comparto es jurídica para que se cobre el IVA hacia adelante por ese servicio, pero no hacia atrás. Por eso, se sugiere que ese servicio se preste a través de una modalidad contractual diferente a aquella que hasta el momento se ha tenido".

Finalmente, espero que esta iniciativa sea de acogida por el Honorable Congreso de la República y se convierta en Ley.

Cordialmente,

(Fdo.) JAIRO CLOPATOFSKY GHISAYS,
Senador de la República.