Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Para corregir el grave defecto de la Ley 1739 del 2014, que no contempla sanciones especiales a la declaración anual informativa de activos en el exterior, los artículos 244 y 245 del proyecto de reforma tributaria dado a conocer en octubre 19 del 2016 modificarían los artículos 641 y 643 del ET estableciendo sanciones especiales de extemporaneidad y de no presentación para dicha declaración. No se contempla ninguna sanción para cuando dicha declaración sea corregida.
Tal como lo hemos denunciado en varios artículos anteriores, cuando el artículo 43 de la Ley 1739 de diciembre del 2014 agregó el artículo 607 al ET para dar vida jurídica a la nueva declaración anual informativa de activos en el exterior (que se viene presentando desde el ejercicio 2015 y siguientes por medio del formulario 160, que permite a los contribuyentes residentes en Colombia denunciar sus activos poseídos en el exterior a enero 1 de cada año), se puso en evidencia que los congresistas de ese momento olvidaron definir las sanciones tributarias específicas que podrían aplicarse a dicha declaración informativa (sanciones que sí existen, por ejemplo, en el caso de la declaración informativa individual de precios de transferencia; ver artículo 260-11 numeral B del ET).
En vista de dicho olvido, y teniendo presente que en la declaración de activos en el exterior nunca se liquidan “impuestos a cargo”, la medida que ha tomado la DIAN en los dos últimos años (2015 y 2016) es utilizar su poder jurídico para establecer de manera arbitraria, mediante su Resolución 196 de septiembre del 2015 y los artículos 7 y 22 de su Resolución 004 de enero del 2016, que no consideraría a la declaración de activos en el exterior como una verdadera “declaración tributaria” sino como un simple “reporte de información tributaria” y, por tanto, en lo que respecta a las declaraciones del año 2015 y 2016, la DIAN impondría la sanción del artículo 651 del ET (sanción por no enviar información), a quienes no presentaran la declaración informativa de activos en el exterior o la presentaran de forma extemporánea (importante: la sanción del artículo 651 del ET sigue regulada con la Resolución 11774 del 2005).
Así mismo, si la DIAN estableció que a una declaración informativa de activos en el exterior no se le trataría como una verdadera “declaración tributaria” sino como un simple “reporte de información tributaria” (algo que contraría lo establecido en el artículo 607 del ET en el cual se indica expresamente que lo creado por los congresistas fue una “declaración tributaria” y no un “reporte de información tributaria”), en ese caso dicha entidad ya no tendría 5 años para exigir la declaración mencionada a quienes no la presentaran (según los artículos 715 y siguientes del ET) sino que solo tendría 3 años (ver artículo 638 del ET). Incluso, en esos mismos 3 años es cuando también operaría la “firmeza” de dicho “reporte tributario”.
Para subsanar entonces la indefinición de sanciones específicas aplicables a la declaración anual informativa de activos del exterior, y para evitar que la DIAN determine a su criterio las sanciones que aplicarían a quienes no la presenten o la presenten de manera extemporánea, el Gobierno propone, en los artículos 244 y 245 del proyecto de reforma tributaria estructural radicado en el congreso el pasado 19 de octubre del 2016, modificar los artículos 641 (sanción por extemporaneidad) y 643 (sanción por no declarar) del ET para establecer las siguientes sanciones aplicables de manera específica a la declaración anual informativa de activos en el exterior:
a. En la modificación al artículo 641 del ET (sanción por extemporaneidad), se incluiría un nuevo parágrafo, citado a continuación: “PARÁGRAFO 1°. Cuando la declaración anual de activos en el exterior se presente de manera extemporánea, la sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo será equivalente al tres por ciento (3%) del valor de los activos poseídos en el exterior si la misma se presenta antes del emplazamiento previo por no declarar, o al seis por ciento (6%) del valor de los activos poseídos en el exterior si se presenta con posterioridad al citado emplazamiento y antes de que se profiera la respectiva resolución sanción por no declara”.
b. En la modificación al artículo 643 del ET (sanción por no declarar), se incluiría un numeral 8 en el que se leería: “8. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración anual de activos en el exterior, al diez por ciento (10%) del patrimonio bruto que figure en la última declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada, o al diez por ciento (10%) del patrimonio bruto que determine la Administración Tributaria por el período a que corresponda la declaración no presentada, el que fuere superior.”
Aunque el proyecto de reforma tributaria sí establecería la “sanción por no declarar” y la “sanción por extemporaneidad” para las declaraciones informativas de activos en el exterior, es importante destacar que en ese mismo proyecto seguiría sin establecerse cuál sería la “sanción por corrección” que se podría aplicar a dicha declaración (algo que se puede realizar en el mismo proyecto de reforma, pues el artículo 246 del mismo pretende hacer una modificación al artículo 644 del ET, que regula las “sanciones de corrección”).
Además, si se toma en cuenta la modificación que el artículo 239 del proyecto pretende realizar al artículo 714 del ET (“término general de firmeza de las declaraciones tributarias”), en ese caso la declaración anual informativa de activos en el exterior quedaría en firme si dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado requerimiento especial. Además, cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los tres (3) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma.
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