Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
En el pasado, cuando a través de los artículos 71 a 81 de la Ley 222 de Diciembre de 1995 se permitió la creación de Empresas Unipersonales (las cuales siempre deben ser de un único socio ya sea persona natural o jurídica), entre dichas normas se incluyó una prohibición muy especial para ese tipo de entes jurídicos.
Esa prohibición, que aun sigue teniendo vigencia pues las Empresas Unipersonales se pueden seguir constituyendo y tienen que seguir ajustándose a lo que dice la Ley 222, es la que se haya contenida en el Artículo 75 de la Ley 222 donde leemos:
“ARTICULO 75. PROHIBICIONES. En ningún caso el empresario podrá directamente o por interpuesta persona retirar para sí o para un tercero, cualquier clase de bienes pertenecientes a la Empresa Unipersonal, salvo que se trate de utilidades debidamente justificados.
El titular de la empresa unipersonal no puede contratar con ésta, ni tampoco podrán hacerlo entre sí empresas unipersonales constituidas por el mismo titular. Tales actos serán ineficaces de pleno derecho.”
(el subrayado es nuestro)
De acuerdo con ese inciso segundo, el único dueño de la Empresa Unipersonal no puede suscribir ningún tipo de contrato (ya sea laboral, o de servicios, o comercial, etc, etc.) con su propia Empresa Unipersonal, ni tampoco se permiten efectuar contratos entre Emrpesas Unipersonales de un mismo titular.
Las razones para que se establezca dicha prohibición fueron analizadas por la propia Corte Constitucional quien en su Sentencia C-624 de Noviembre 4 de 1998, en donde declaró exequible dicha prohibición, mencionó lo siguiente:
“La razón o el fin que tuvo el Legislador para imponer esta restricción para el caso de la empresa unipersonal parece clara: evitar o prevenir la utilización indebida de la figura para la defraudación de terceros, con lo cual se pretende, además, proteger la transparencia del mercado. Por ello la Corte no acoge el argumento del actor, según el cual la prohibición no se funda en un bien jurídicamente tutelado que exhiba una jerarquía constitucional semejante a la libre empresa. En efecto, esta prohibición protege un interés que ostenta no sólo entidad constitucional, sino que es un principio del Estado Social de Derecho por excelencia: la protección del interés general en el ámbito económico, que por cierto prevalece de conformidad con el artículo 1º de la Constitución. Ello conlleva, por lo tanto, no sólo el reconocimiento del contenido abstracto de dicho interés, que propugna por garantizar la armonía y limitar al máximo las interferencias del mercado que afecten el ejercicio de las actividades económicas tendientes a promover la prosperidad general, sino que responde en especial a la representación de los intereses de terceros y de acreedores indeterminados, vinculados en las mencionadas relaciones comerciales.
…
…La medida es entonces adecuada para proteger la transparencia del mercado y los derechos de terceros. En efecto, no es ajeno a nuestra realidad, el gran número de defraudaciones a terceros y a acreedores producto de sociedades pluripersonales de fachada, incluso, cuando de ellas se presume que existe una mayor garantía de protección para los terceros, al contar con una voluntad social mucho más decantada, en cuanto emana de una pluralidad de individuos, por lo cual no depende exclusivamente de la libre discrecionalidad de un solo sujeto. En tales circunstancias, no es absurdo pensar que empresas como la unipersonal, donde la voluntad social es igual a la voluntad individual, ante la ausencia de otros sujetos que concurran en la formación de la decisión, pueden facilitar ciertas transacciones en favor de los intereses del socio y en detrimento de los derechos de los terceros y de las expectativas de la misma sociedad como ente económico. El Legislador no puede ser ajeno a esa reflexión, mas aún cuando tampoco existe un sustento real que permita concluir que existan garantías suficientes para evitar que la libre contratación entre la empresa unipersonal y su socio, y entre las diferentes empresas en sí mismas consideradas conduzcan a una defraudación de los terceros o acreedores de la sociedad.”
(Los Subrayados son nuestros)
Habiendo mencionado lo anterior, y sobre todo tomando presente que la misma Corte reconoció que si no existiera esa prohibición en las Empresas Unipersonales entonces habría muchas posibilidades de fraude a los terceros, es extraño entonces que ese mismo tipo de prohibición no se ha haya incluido para las Sociedades por acciones Simplificadas-SAS creadas con la Ley 1258 de Diciembre 5 de 2008 las cuales también pueden ser de un solo accionista.
Lo único que en la Ley 1258 de 2008 se menciona como advertencia ante el hecho de que una SAS sea utilizada en fraudes a terceros, es lo que se haya mencionado en el artículo 42 de dicha Ley donde leemos:
“Artículo 42°. Desestimación de la personalidad jurídica.- Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.
La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendenciade Sociedades,mediante el procedimiento verbal sumario.
La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.”
Significaría lo anterior que si en la Ley 1258 no se impuso a las SAS la prohibición expresa de hacer contratos con su único accionista, ni tampoco de hacer contratos entre SAS que son de un mismo accionista, entonces ese único accionista, si es persona natural, sí podría celebrar por ejemplo contratos laborales con su propia SAS. Pero el día en que haya una liquidación de la sociedad, los primeros pasivos que habría que pagar son los pasivos laborales lo cual pone en desventaja a los demás acreedores de la SAS.
Como vemos, parece ser que lo que se quiso cuidar de evitar que sucediera con las Empresas Unipersonales sí podría terminar sucediendo con las SAS pues mientras nadie se sienta afectado por las contrataciones que haga la sociedad con su único dueño, o por las contrataciones que se hagan entre SAS de un mismo dueño y en esos casos tener que llevar el caso ante la Supersociedades, entonces esas operaciones sí se podrían seguir llevando a cabo con el riesgo de fraude implícito que puede haber allí (véase también nuestro anterior editorial: “Qué sucede cuando secuestren al único accionista persona natural de una SAS”? y la Noticia de Noviembre de 2009 publicada en el diario LA REPUBLICA: “Nacional de Chocolates y Pastas Doria se Convierten en SAS”)
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