Reconocimiento de incapacidad de trabajador que labora en el sector público y privado simultáneamente


20 mayo, 2019
Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

El Departamento Administrativo de la Función Pública dispuso que no procede el reconocimiento de una incapacidad laboral por parte de una entidad pública cuando el accidente laboral no tuvo lugar en ella. No obstante, asumir dicha posición supondría una vulneración a los derechos del trabajador.

Un trabajador se encuentra en período de incapacidad cuando se encuentra en imposibilidad de llevar a cabo las funciones de su trabajo de forma óptima o en condiciones normales. A grandes rasgos, una incapacidad laboral comprende las siguientes situaciones:

  • Por un lado, el reconocimiento del tiempo de recuperación necesario para el trabajador por parte del empleador, es decir, el segundo no puede exigir al primero el cumplimiento de sus labores durante el tiempo que el médico haya prescrito como indispensable de recuperación y, a su vez, el primero (trabajador) debe respetar dicho tiempo, so pena de que se dé por terminado su contrato de trabajo al no atender las medidas curativas prescritas por el profesional de la salud, tal como lo establece el numeral 12 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo –CST–:

Artículo 62. terminación del contrato por justa causa. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:

(…)

12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del {empleador} o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.”

(El subrayado es nuestro)

Resulta necesario también aclarar que durante un período de incapacidad el trabajador no puede ser despedido (fuero por salud), ni desmejorado en sus condiciones laborales una vez retorne a su lugar de trabajo.

  • Por otro lado, el reconocimiento de un auxilio económico por parte de la EPS, si es enfermedad de origen común, por un porcentaje equivalente al 66,66 % del salario que devengue el trabajador (no obstante, no puede ser inferior al salario mínimo vigente Sentencia C – 543 de 2007); o por la ARL si es enfermedad de origen laboral, por un porcentaje del 100 % del salario que devengue el trabajador.

Reconocimiento simultáneo de la incapacidad

Recientemente, el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante el Concepto 84431 de 2019, resolvió un cuestionamiento referente al reconocimiento por parte de una entidad pública de una incapacidad generada en una empresa del sector privado. Es decir, el trabajador tenía dos empleos: uno en el sector público y otro en el privado.

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En síntesis, el tema en cuestión se trata de un trabajador que sufrió un accidente laboral en la empresa del sector privado, obteniendo una incapacidad laboral de dos meses, y que presentó dicha incapacidad ante la entidad pública, con la finalidad de que le fuera reconocida.

Para dar respuesta a dicho cuestionamiento, esta institución, como primera medida, recordó la prohibición que existe para los servidores públicos de percibir más de una asignación (es decir, salarios, prebendas, prestaciones, etc.) proveniente del tesoro público, tal como lo establece el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia:

Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (…)”.

A esto agregó que no era posible el reconocimiento de la incapacidad, dado que el accidente laboral no había tenido lugar en las instalaciones de la institución pública:

“(…) no puede reconocerse una incapacidad como accidente de trabajo en la entidad pública, por cuanto las lesiones sufridas no ocurrieron en el ejercicio de sus funciones como servidor público y no obedecieron a una labor desempeñada”.

Por las razones expuestas, dicha institución llegó a la conclusión de que no es posible proceder al reconocimiento por parte de la incapacidad al servidor.

No obstante lo anterior, el Departamento Administrativo de la Función Pública debería tener en cuenta que el artículo 2.2.4.2.2.4 del Decreto 1072 de 2015 establece la obligación de afiliar al trabajador a una sola administradora de riesgos laborales –ARL–, tanto para dependientes como independientes.

Artículo 2.2.4.2.2.4. Selección de la administradora de riesgos laborales. Las per­sonas a las que se les aplica la presente sección, para efectos de su afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, tienen el derecho a la libre escogencia de su Administrado­ra de Riesgos Laborales, debiendo afiliarse a una sola. 

Parágrafo. El trabajador dependiente que simultáneamente suscriba uno o más contra­tos de prestación de servicios civiles, comerciales o administrativos, entre otros, en calidad de contratista, debe seleccionar la misma Administradora de Riesgos Laborales en la que se encuentre afiliado como trabajador dependiente.” 

(El subrayado es nuestro)

“la ARL no paga el auxilio por incapacidad sobre las cotizaciones que realicen los empleadores o el trabajador de forma individual, sino sobre el total de los aportes”

Por lo dispuesto en el citado artículo, se tiene que el trabajador debe encontrarse afiliado a la misma ARL, sin importar el número de empleadores que tenga. Además de esto, la ARL no paga el auxilio por incapacidad sobre las cotizaciones que realicen los empleadores o el trabajador de forma individual, sino sobre el total de los aportes (por esta razón se exige que el trabajador se afilie a una sola ARL). En este sentido, y respecto al caso en concreto, el hecho de que el accidente laboral haya ocurrido en una de las empresas no quiere decir que sobre las cotizaciones que realizó dicha empresa se le pague el monto de la incapacidad al trabajador, sino que el pago se realizará, se reitera, con base al total de las cotizaciones; y por supuesto depende del empleador realizar los respectivos pagos y cobros a los que haya lugar.

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Por otra parte, en ninguna circunstancia el trabajador se estaría beneficiando de dos o más asignaciones por parte del tesoro público, ya que durante el tiempo de la incapacidad se encontraría recibiendo un auxilio por incapacidad y no salario, ni alguna contraprestación por parte de la entidad pública, sino solo por parte de la ARL.

Además de lo anterior, existe otra razón por la que una empresa debería proceder a reconocer la incapacidad del trabajador, esto es, que se prohíbe al empleador que ejecute cualquier acción que vulnere los derechos de los trabajadores o su dignidad, según lo establece el numeral 9 del artículo 59 del Código Sustantivo del Trabajo:

Artículo 59. prohibiciones a los {empleadores}. Se prohíbe a los {empleadores}:

(…)

9. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad.”

Lo anterior cobija a los trabajadores del sector privado, al ser un artículo del CST. No obstante, el artículo 14 de la misma ley establece lo siguiente:

Artículo 14. Carácter de orden público. irrenunciabilidad. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables (…)

(El subrayado es nuestro)

Y a su vez el artículo 16 señala:

Artículo 16. Efecto. 1. Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato (…)” 

A lo dicho se suma la protección del trabajo dispuesta desde el artículo 1 de la Constitución Política de Colombia:

Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, (…) fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

(El subrayado es nuestro)

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Y además, lo dispuesto mediante el artículo 25 de la ley en mención, en el cual se establece el derecho al trabajo como fundamental:

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”

(El subrayado es nuestro)

Las anteriores precisiones resultan necesarias, ya que si la entidad no reconoce la incapacidad al trabajador y este debe ausentarse por un período de dos meses dado que necesita dicho tiempo para recuperarse, y no tiene otra forma de justificar su ausencia, deberá el empleador dar por terminada la relación laboral, lo cual resultaría gravemente lesivo para el trabajador, además de que es una situación de fuerza mayor para este último.

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