Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
De acuerdo al orden de las remisiones contenidas en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008 la constitución de la reserva legal en una SAS no sería obligatoria si ésta no se encuentra determinada en los estatutos de la entidad.
En este sentido se ha expresado la Superintendencia de Sociedades en su Oficio 220-069664 del 27 de marzo de 2017. El mencionado artículo 45 de la Ley 1258 de 2008 menciona lo siguiente:
“ARTÍCULO 45. REMISIÓN. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.”
Como puede observarse, y en interpretación de la Supersociedades, esta remisión deberá considerarse en orden de prevalencia. Así, en primer lugar se deberá atender las disposiciones expresas que la misma ley de las SAS consagra (Ley 1258 de 2008); en segundo lugar deberán sujetarse a las disposiciones estatutarias y posteriormente a las disposiciones de carácter legal que le aplican a las sociedades del tipo “anónimas” y las disposiciones generales reguladas por el Código de Comercio sobre sociedades.
Dado que la Ley 1258 de 2008 no consagra ninguna disposición sobre la constitución de reserva legal en la SAS deberá acudirse a lo indicado en el artículo 45 y remitirse a lo dispuesto por los estatutos de la entidad; si en estos se dispone que la sociedad constituirá la reserva legal en los términos señalados por el Código de Comercio esta apropiación será de obligatorio cumplimiento, y deberá procederse con los procedimientos respectivos para su liquidación y registro en la información financiera. Adicionalmente, si esta no se encuentra estipulada estatutariamente no se encontrará obligada a calcularla.
En su interpretación la Superintendencia de Sociedades señala que:
“la existencia de la reserva legal en el tipo societario en cuestión, no es obligatoria, salvo que se encuentre estipulada en los estatutos.”
Si bien se podría inferir que según el contenido del mencionado artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, la sociedad, al no estipular estatutariamente el cálculo de la reserva legal, debería ceñirse a la disposición expresa del Código de Comercio aplicable para las sociedades anónimas, la Supersociedades sustenta su interpretación argumentando que si bien este articulo dispone que la SAS se rige por lo consagrado en dicha ley, o en sus estatutos o por las normas legales que rigen las sociedades anónimas, frente a este tipo societario solo se aplican las normas de carácter dispositivas más no las impositivas, como lo es para la sociedad anónima la reserva legal.
Si la sociedad hubiese estipulado que aplicaría la apropiación de una reserva legal, nada le impediría modificar sus estatutos, cumpliendo los requisitos correspondientes para este procedimiento, y “abolir” esta disposición estatutaria, dejando por tanto de ser obligatoria para la SAS y pudiendo la asamblea de accionistas disponer de la reserva constituida a la fecha de acuerdo a las necesidades de la sociedad que este organismo considere.
En consonancia con lo estipulado por el artículo 17 de la ley de las SAS esto último se da bajo la libertad de que gozan los asociados para organizar a su conveniencia las reglas a que se ha de sujetar la entidad. El artículo mencionado determina que en los estatutos se puede determinar libremente la estructura orgánica de las sociedades y demás normas que rijan su funcionamiento.
Si bien en muchos aspectos las sociedades por acciones simplificadas tendrán características similares a las sociedades anónimas, en cuanto a la constitución y apropiación periódica sobre las utilidades líquidas del ejercicio estas entidades podrán optar por no aplicarlas como acabamos de indicar.
En el escenario en que se opte por aplicar este procedimiento, la sociedad deberá liquidar al cierre del ejercicio las utilidades líquidas determinadas por sus estados financieros. Tal como lo hemos señalado en anteriores editoriales, el cálculo respectivo de dichas utilidades deberá corresponder al determinado bajo los nuevos marcos técnicos contables vigentes, es decir, el estándar aplicable a la entidad de acuerdo con su grupo normativo (Estándar pleno, para Pymes o microempresas).
La sociedad deberá presentar respectivamente los estados financieros del periodo en la próxima asamblea de accionistas para aprobarlos y de forma consecuente, de acuerdo al proyecto de distribución de utilidades, aprobar, además de otras apropiaciones que este órgano decida, la apropiación de la reserva legal respectiva, así como las utilidades a distribuir entre los socios (procedimiento similar al realizado por las sociedades de tipo “anónima”).
De acuerdo a lo expuesto con anterioridad, el porcentaje a apropiar de la reserva legal deberá estar claramente determinado estatutariamente para lo cual podrá acoger las disposiciones del artículo 452 del Código de Comercio y determinar como porcentaje de apropiación un 10% de las utilidades líquidas.
En este momento, a través de la solemnización de esta decisión por parte del órgano competente, se procederá al registro de la propuesta de distribución aprobada. Este registro corresponderá a una reclasificación de la partida patrimonial en la cual se reconoció la utilidad líquida al cierre del periodo anterior por las partidas, en este caso de la reserva legal que ha de constituirse, y las demás partidas que el órgano social ha decidido distribuir, bien sea otro tipo de reservas, utilidades acumuladas o dividendos decretados para los accionistas.
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