Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
![[Especial] Retención a título del CREE, aplica a partir de mayo 1 de 2013 y con múltiples tarifas](https://actualicese.com/_ig/img/fotos/Cree.jpg)
De acuerdo a lo que había establecido el art. 25 de la Ley 1607 de diciembre 26 de 2012, y para dar cumplimiento a lo que se anunció en abril 15 de 2013 cuando fue presentando el PIPE (Plan de impulso a la producción y el empleo), el Gobierno expidió su Decreto 862 de abril 26 de 2013 con el cual se definieron las condiciones bajo las cuales, a partir de mayo 1 de 2013, se empezará a aplicar la nueva retención a título del impuesto a la renta para la equidad (CREE) y se empezará a hacer realidad el desmonte de los aportes al SENA, ICBF y EPS (Véase el capítulo 2 de nuestra obra educativa multimedia “Reforma tributaria Ley 1607 de 2012: todo un revolcón normativo”).
Aunque la Ley 1607 había dado plazo al Gobierno para efectuar esta reglamentación a más tardar hasta el 30 de junio de 2013, el Gobierno decidió adelantar su expedición pues su propósito es el de empezar a hacer realidad el desmonte de los aportes al SENA e ICBF (los cuales entonces dejarán de hacerse a partir de las nóminas de mayo de 2013 cuyos aportes se pagan en junio de 2013) y con eso estimular en teoría la generación de más puestos de trabajo con vinculo laboral.
A continuación destacamos los puntos más importantes de todo lo que fue reglamentado a través del Decreto 862.
La retención a título del impuesto a la equidad CREE solo se debe practicar a las sociedades y demás entes jurídicos que sí sean sujetas pasivas del nuevo impuesto a la equidad. Al respecto, el art. 20 de la Ley 1607 y el art. 1 del decreto 862 indican que las entidades que deben declarar el impuesto a la equidad son:
Sin embargo, entre las entidades nacionales o extranjeras que quedan sujetas al nuevo impuesto a la equidad solo se exoneran las siguientes:
a) Entidades sin ánimo de lucro (como quien dice, las entidades del régimen tributario especial, código 04 en el RUT);
b) Sociedades instaladas a diciembre de 2012 en Zonas francas existentes en esa fecha y que son sociedades que tributen en renta con tarifa del 15% , o sea, las que actúan como “usuarias operadores” o “usuarias industriales” pues las “usuarias comerciales” dentro de esas zonas sí tributan a la tarifa general del renta (ver Ley 1004 de diciembre de 2005 y el art. 240-1 del E.T.);
c) Las sociedades que lleguen a instalarse en esas zonas francas que ya existían en diciembre de 2012 y que también tributarán al 15% (por tanto, no quedarán exoneradas las sociedades que se instalen en las nuevas zonas francas que se creen después de diciembre de 2012 excepto si la solicitud para formar la nueva zona franca ya estaba radicada antes de diciembre de 2012)
Además, si se trata de un consorcio o una unión temporal y la facturación de los ingresos del consorcio o unión se hace con el NIT del consorcio y no con el nit de sus consorciados (art. 11 del decreto 3050 de 1997), se hará necesario que en dicha factura se identifique el porcentaje de participación de cada miembro y si alguno o varios de los miembros del consorcio es sujeto pasivo del impuesto a la equidad para que el agente de la retención a título del CREE sepa en ese caso cómo practicar la respectiva retención del CREE (art. 9 del Decreto 862).
El art. 3 del Decreto 862 dispuso lo siguiente en este tema:
a. Deben actuar como agentes de retención del CREE todas las entidades y personas naturales que también actúan como agentes de retención a título del impuesto normal de renta (arts. 368, 368-1 y 368-2). Entre ellos, el decreto exoneró a los que sean personas naturales no comerciantes, sucesiones ilíquidas y a las comunidades organizadas, pues recordemos que ellos sí hacen retenciones normales de renta aunque sea sobre pagos laborales o sobre pagos por rifas y similares, o en los pagos a los extranjeros (ver arts. 383, 402 y 406 del E.T.).
b. Deben actuar como autorretenedores del CREE solamente quienes actualmente (o en el futuro) sean (o lleguen a ser) autorretenedores a título del impuesto de renta. Igualmente son autorretenedores del CREE todos aquellos (personas naturales o jurídicas) que reciban divisas desde el exterior por ser exportadores sin importar qué bienes o servicios estén exportando pues frente al impuesto normal de renta solo son autorretenedores los que exportan hidrocarburos y minerales (ver parágrafo 1 del art. 366-1 del E.T. y el Decreto 1505 de Mayo de 2011). Al respecto, es claro que solo figurarán como autorretenedores del CREE los que sean justamente sociedades o entes jurídicos que al final del año sí sean obligados a presentar ésta declaración. Por tanto, es posible que algunos sean autorretenedores a título de renta y a la vez autorretenedores a título del CREE, pero otros seguirán siendo solamente autorretenedores de renta.
El inciso quinto del art. 3 del Decreto 862 dice que los autorretenedores del CREE se deben retener en todos los casos, incluido aquellos en que su cliente sea una persona natural no comerciante. Eso se hace para marcar una diferencia con lo establecido en la autorretención a título del impuesto normal de renta, pues en esta última el art.11 del decreto 836 de 1991 menciona que si el cliente es una persona natural no comerciante, entonces no se debe autorretener y que solo lo hará si el cliente es persona natural que sí es comerciante y agente de retención de renta.
El Decreto 862 no mencionó nada sobre lo que pasará cuando las empresas retenedoras no paguen con sus propios recursos (efectivo, cheques o transferencias) sino que utilicen como medio de pago sus tarjetas débito o crédito. En esos casos la normas de los arts. 16 y 17 del decreto 406 de 2001, el art. 1 del Decreto 556 de 2001 y el art. 1 del Decreto 1626 de 2001 dicen que serán los bancos emisores de las tarjetas quienes entran a practicar solamente las retenciones de renta y de IVA.
Por tanto, si esos decretos del 2001 no fueron modificados, significa que los bancos emisores de las tarjetas seguirán haciendo solo retenciones a título de renta y de IVA, pero la retención del CREE la tendría que seguir practicando siempre directamente el comprador.
Además, el Decreto 862 tampoco hizo ninguna mención a lo que pasará cuando a partir del 2013 se estén llevando a la práctica las medidas del Decreto 1159 de junio de 2012 reglamentario del art. 376-1 del E.T. el cual dispone que aquellos que sean señalados por la DIAN dejarán de practicar la retención normal de renta y la del IVA por causación pues quedarán obligados a efectuar sus pagos a sus proveedores a través de los bancos para que sean dichos bancos quienes en el momento del pago a los proveedores practiquen las respectivas retenciones de renta y de IVA.
Si esa norma del Decreto 1159 de 2012 no fue modificada, la retención del CREE sí la tendría que seguir haciendo el propio comprador por causación pero las retenciones de renta y de IVA las hará su banco a los proveedores solo en el momento del pago.
De otra parte el parágrafo 2 del art. 3 menciona que los agentes de retención del CREE también deberán dar al final del año los respectivos certificados de retención a título del CREE y lo harán con los mismos contenidos con que se hace un certificado de retención a título de renta (ver art. 381; y tómese en cuenta el concepto DIAN 53947 de agosto de 2012 en el que se confirma que el certificado anual debe informar todo el pago o causación del año y no solo la parte que sufrió retención).
Además, aunque el decreto no lo mencionó expresamente, es obvio que esas retenciones o autorretenciones a título del CREE también terminarán quedando reportadas dentro del formato 1001 con los reportes anuales de información exógena tributaria que cada año exige la DIAN, obligación que por los años gravables 2013 y siguientes se tiene que dar a conocer con mucha mas anticipación que aquella con la que se hacía hasta el 2012, pero que hasta la fecha no se ha hecho. (ver art. 139 de la Ley 1607 de 2012 que modificó el parágrafo 3 del art. 631 del E.T.).
El art. 2 del Decreto 862 estableció que la retención a título del CREE se practicará sobre cualquier monto (no hay base mínima) de los bienes o servicios que sean cobrados por las sociedades y demás entes jurídicos vendedores, y que se practicará en el momento del pago o abono en cuenta lo que suceda primero.
Al respecto, habría que entender que la retención del CREE solo se debe practicar cuando el vendedor de los bienes o servicios esté percibiendo ingresos que le formen rentas ordinarias en su declaración anual de renta, pero no se le debe practicar cuando se gane una lotería o una rifa o cualquier otro ingreso que le forme ganancias ocasionales en su declaración anual del Renta, pues el art. 22 de la Ley 1607 dice que los ingresos por ganancias ocasionales solo sumarán en la declaración normal de renta pero no sumarán en la declaración anual del CREE.
Así mismo, si el art. 369 del E.T. dice que la retención a título del impuesto normal de renta no se practica cuando el beneficiario perciba ingresos que para él sean ingreso no gravado o que sean rentas exentas, entonces podríamos decir (aunque el Decreto 862 no lo dijo claramente), que si en el impuesto CREE también se pueden restar ciertos ingresos como no gravados y se pueden restar ciertos ingresos como rentas exentas (primer inciso del art. 22 de la Ley 1607), entonces sobre esos no se debería tampoco practicar retención del CREE. Esto lo tendrá que confirmar la DIAN.
En cuanto a las tarifas con que se practicará la retención o autorretención del CREE, el artículo 2 del Decreto 862 dispuso que habrá una tarifa diferente según el código de la actividad económica principal que desarrolle el vendedor de los bienes o servicios. Para ello el art. 2 elaboró una tabla con los casi 450 códigos de actividades económicas fijadas en la reciente Resolución 0139 de noviembre de 2012 y frente a ella se indicó la tarifa a aplicar (que puede ser del 0,3%, del 0,6% o del 1,5%).
Por tanto, las sociedades y demás entes jurídicos vendedores de los bienes tienen que tener actualizado su RUT con esos nuevos códigos y cuando efectúen sus ventas, sin importar cuál bien o servicio estén facturando (de los muchos que puedan vender al mismo tiempo), le deberán indicar al agente de retención solamente el código de su actividad económica principal (la que más ingresos brutos les produce dentro del año fiscal) y para ello le exhibirán su RUT, si ya está actualizado con los nuevos códigos, pues en caso contrario lo aclararán en sus facturas y lo harán bajo la gravedad de juramento.
De otra parte, los arts. 5 y 6 del Decreto 862 establecieron que si una operación quedó sujeta a retención del CREE pero luego se tiene que anular, rescindir o devolver la respectiva venta u operación sobre la que se había hecho inicialmente la retención, o incluso si la retención inicial equivocadamente se practicó en exceso, en tales casos el agente de retención devolverá la retención inicial acreditando en la declaración mensual del retención del CREE del periodo en que se produzca la devolución. Si en ese mes de la devolución no hubo nuevas retenciones del CREE, entonces se le formarán saldos a favor que se quedarán allí hasta cuando practique nuevas retenciones del CREE.
Además, si la devolución de la retención la tiene que registrar en un año posterior a aquel en que inicialmente la había practicado, en ese caso, antes de registrar la devolución, tiene que anular el certificado de retención del CREE (si ya lo había emitido y no lo había entregado) o recibir de parte del vendedor la confirmación de que esa retención inicial no fue ni será usada en su declaración anual del CREE de ese año anterior.
De acuerdo con el art. 4 del Decreto 862, los agentes retenedores y autorretenedores del CREE empezarán a presentar mensualmente (comenzando con el periodo mayo de 2013 que se vence en junio de 2013) un formulario especial para retenciones a título del CREE, el cual tiene que ser diseñado en los próximos días por la DIAN. No se puede usar el mismo formulario 350 que se viene usando desde comienzos del 2013, pues en éste solo se declaran las retenciones a título de renta, IVA y de timbre.
Las declaraciones mensuales de retención o autorretención a título del CREE se deberán presentar en forma virtual si el declarante ya tiene mecanismos de firma digital. Pero el decreto no mencionó que cuando se presenten sin pago se darían por no presentadas. Tampoco mencionó que requieran obligatoriamente la firma de contador o revisor. Esto de seguro ameritará una corrección al decreto para que esos puntos la declaración de retención del CREE sea igual a la declaración mensual de retenciones de renta, IVA y timbre.
Además, si un agente de retención a título de renta, IVA o timbre deja de declarar y pagar sus declaraciones, se le empieza a configurar una responsabilidad penal pues así lo dice expresamente el art. 402 del Código Penal. Pero la Ley 1607 no modificó al código penal y en consecuencia, si el agente de retención del CREE deja de declarar y pagar sus declaraciones, no se podría decir que se le configure responsabilidad penal.
Lo más especial es que el pago de la declaración de retención del CREE a partir de la declaración mensual de julio de 2013 que se vence durante agosto de 2013, todos los declarantes deberán pagar usando el servicio de pago virtua, servicio que existe en el portal de la DIAN desde marzo de 2009 pero que no se había impuesto a nadie hasta ahora como obligatorio. Pagar a través de ese servicio es tan fácil como cuando cada mes se paga también de forma virtual la respectiva Planilla de aportes a la seguridad social: solamente se debe tener una cuenta bancaria, con clave para transacciones por internet y obviamente mantenerla con los fondos suficientes.
Las fechas para presentar esa declaración mensual de retenciones a título del CREE quedaron fijadas en el art. 4 del Decreto 862. Se destaca que para todos los NIT terminados en 1, o 2, o 3, o 4 , el vencimiento será siempre el primero de los cuatro días de vencimientos que existirán cada mes, logrando de esa forma que el recaudo se termine haciendo siempre entre los primeros 10 u 11 días del mes siguiente como máximo.
Esos plazos más estrechos (en comparación con los normales en que se pagan las demás retenciones normales de renta, IVA o timbre y que van incluso hasta el 25 de cada mes), implicarán que los encargados de presentarlas, revisarlas y firmarlas tengan que correr aun más. Pero todo ello, sumado al hecho de exigir que su pago desde agosto sea por canales virtuales, se hace con la intención de que los recursos le lleguen más rápido a la DIAN ya que luego la DIAN los tiene que redistribuir al SENA y al ICBF, pues a tales entidades ya no les seguirán llegando tantos recursos en las PILA de las empresas como pasamos a explicar más adelante.
De igual forma, aunque se exija el pago por canales electrónicos, el Decreto 862 no mencionó que no se pueda estar presentando la declaración un día y el pago electrónico hacerlo en otro día, lo cual sí puede hacerse con la declaración normal de retenciones de renta IVA y timbre con tal de que el pago también se haga dentro de los plazos máximos (ver la modificación que el art. 57 del decreto-Ley antitrámites 019 de enero de 2012 le hizo al art. 580-1 del E.T.). Por tanto, es posible creer que la presentación en un día y el pago en otro para una declaración de retención del CREE también sería posible todo con la condición de hacer el pago electrónico dentro de los plazos máximos. Esto es algo que también tendrá que aclarar la DIAN.
Además, en el inciso tercero del parágrafo 1 del art. 4 del Decreto 862 se deja claro que si los declarantes virtuales no pueden presentar oportunamente su declaración, ya sea por problemas con el portal de la DIAN o por causas de fuerza mayor que se le presenten al declarante, en ese caso, y porque así lo permite la nueva versión del art. 579-2 del E.T. que fue modificado con el art. 136 de la Ley 1607, la declaración virtual se podrá presentar extemporáneamente y sin sanción. Recuérdese que lo que se buscó al modificar el art. 579-2 del E.T. es evitar que ante esos eventos el declarante virtual saliera corriendo a presentar la declaración en papel.
Así mismo, el Decreto 862 no dijo que el agente de retención del CREE quede exonerado de presentar la declaración en los meses en que no haya practicado retenciones (algo que sí sucede desde diciembre de 2010 con las declaraciones de retención a título de renta, IVA y timbre; ver parágrafo 2 del art. 606 del E.T. ). Además, el art.7 del Decreto 862 lo único que hizo fue exonerar de presentar la declaración mensual solo si en el mes hubo devoluciones de retenciones por haberse anulado la compra o por devolver las retenciones inicialmente practicadas en exceso, y con esas devoluciones no hay al final del mes un saldo a pagar por retenciones.
Por tanto, habría que entender por ahora que la declaración mensual del retenciones del CREE sí sería obligatoria en todos los meses incluidos aquellos en que no se hayan practicado retenciones del CREE y solo con la excepción del caso del art. 7 del decreto 862.
El art. 25 de la Ley 1607 había dispuesto que a partir del mes en que empezaran a practicarse las retención del CREE, las sociedades y demás entes jurídicos que son responsables del CREE (y que empezarían a sufrir las retenciones del CREE sobre sus ventas) ya no tendrían que seguir haciendo los aportes al SENA y el ICBF sobre los salarios de cada uno de sus trabajadores a los cuales les cancelen menos de 10 salarios mínimos mensuales.
Ese mismo beneficio se concedió también a las personas naturales que tengan 2 o más trabajadores con vínculo laboral (a los cuales les paguen menos de 10 salarios mínimos mensuales) a pesar de que éstas personas nunca presentarán al final del año declaración del CREE. Pero lo que se quiere es estimular que las personas naturales también se vuelvan empleadoras, pues les saldrá más económico vincular trabajadores. Incluso esos 2 trabajadores pueden ser hasta los de su servicio doméstico y lo que pague por seguridad social, o sea salud y pensiones, sobre los salarios de un trabajador doméstico le podrá servir si al final del año la persona tiene que declarar renta y calcular el IMAN, si es un declarante “empleado”, o el IMAS si es un declarante “trabajador por cuenta propia” (ver arts. 332 y 339 del E.T. creados con la Ley 1607).
De igual forma, el art. 31 de la Ley 1607 mencionó que todas las sociedades y entes jurídicos declarante de renta (sin importar si son o no sujetas la CREE), quedarían exoneradas desde enero 1 de 2014 del pago de los aportes a EPS sobre salarios inferiores a 10 salarios mínimos.
Para reglamentar entonces esas medidas de los arts. 25 y 31 de la Ley 1607, los artículos 8 y 10 del Decreto 862 establecieron lo siguiente:
a. A partir de los aportes que se generen sobre las nóminas de mayo de 2013 (que se pagarían en junio de 2013) solo las sociedades y entes jurídicos sujetos al CREE, al igual que las personas naturales con dos o más trabajadores, dejarán de pagar el aporte al SENA y al ICBF y solo sobre salarios inferiores a 10 salarios mínimos. Todos los demás empleadores deberán seguir haciendo estos aportes. Al respecto, el art. 10 dice que cada empleador deberá definir correctamente si el salario de cada trabajador fue o no inferior a 10 salarios mínimos pues deben tomar en cuenta todo lo que en verdad constituye salario (horas extras, bonificaciones habituales, etc.). Además, si una sociedad con beneficios de las pequeñas empresas de la Ley 1429 al mismo tiempo está sujeta al CREE, en ese caso quiere decir que su beneficio particular que le da el art. 5 de la Ley 1429, que en los primeros años no paga de forma plena sino progresiva sus aportes al SENA, CAJA e ICBF, y que es un beneficio que lo pueden aplicar sobre cualquier monto de salario, podemos decir que esa sociedad pequeña empresa puede seguir disfrutando de ese beneficio y por tanto sobre los salarios inferiores a 10 salarios mínimos ya no pagará mas ningún valor por aportes a SENA e ICBF (incluso después de que se hayan pasado sus primeros 5 o 10 años). Y que sobre los salarios superiores a 10 salarios mínimos sí podrá usar los respectivos descuentos pero solo en sus primeros 5 ó 10 años. Además, en cuanto al aporte a las Cajas de compensación, solo las pequeñas empresas pueden pagar con descuentos (en sus primeros 5 ó 10 años) pero todos los demás empleadores, incluido los que se ahorrarán los aportes al SENA y el ICBF, sí deberán seguirlo pagando de forma plena pues la Ley 1607 solo habló de exoneración de aportes a SENA e ICBF, que son entidades de derecho público y por tanto el Estado les puede cambiar sus fuentes de financiación, pero no mencionó de exoneración de aportes a las Cajas de Compensación, pues las Cajas son entes de derecho privado y el Estado no les puede cambiar sus fuentes de financicación.
b. A partir de enero 1 de 2014, solo las sociedades y entes jurídicos que estén sujetos al CREE, dejando por fuera a las sociedades y entes jurídicos no sujetos al CREE y también a las personas naturales empleadoras, serán las que queden exoneradas de pagar los aportes como empleadores a las EPS (el 8,5%). La otra parte el aporte a la EPS, la que ponen los trabajadores, sí se deberá seguir efectuando. El hecho de que esta reglamentación deje por fuera de la exoneración de los aportes a las EPS a las sociedades no sujetas al CREE es de seguro lo más razonable, el verdadero espíritu del art. 31 de la Ley 1607, pues de lo contrario se hubiera permitido que una sociedad en zona franca que tributa al 15% no iba a pagar el CREE y también se iba a ahorrar los aportes a la EPS. Como sea, no faltará el que de pronto demande esa parte del decreto 862.
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