Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Tomando en cuenta los cambios que introdujo la Ley 1819 de 2016, y dependiendo de si al trabajador del sector privado se le aplica el procedimiento 1 o 2 de retención en la fuente, es posible que el pago de su prima legal, si es inferior a $4.035.000, no termine sufriendo retención en la fuente.
Para efectos de calcular la retención en la fuente sobre la prima legal de servicios es necesario distinguir si el trabajador pertenece al sector privado o al sector público y, adicionalmente, si a dicho trabajador se le está aplicando el procedimiento 1 o el procedimiento 2 de retención en la fuente.
Para ello, los artículos 385 y 386 del Estatuto Tributario (que no fueron modificados con la Ley 1819 de diciembre 29 de 2016) indican lo siguiente (citamos la parte pertinente):
“ARTÍCULO 385. PRIMERA OPCIÓN FRENTE A LA RETENCIÓN. Para efectos de la retención en la fuente, el retenedor deberá aplicar el procedimiento establecido en este artículo, o en el artículo siguiente:
Procedimiento 1.
Con relación a los pagos gravables diferentes de la cesantía, los intereses sobre cesantía, y la prima mínima legal de servicios del sector privado o de navidad del sector público, el “valor a retener” mensualmente es el indicado frente al intervalo de la tabla al cual correspondan la totalidad de dichos pagos que se hagan al trabajador, directa o indirectamente, durante el respectivo mes. Si tales pagos se realizan por períodos inferiores a treinta (30) días, su retención podrá calcularse así: (…)
Cuando se trate de la prima mínima legal de servicios del sector privado, o de navidad del sector público, el “valor a retener” es el que figure frente al intervalo al cual corresponda la respectiva prima.
ARTICULO 386. SEGUNDA OPCIÓN FRENTE A LA RETENCIÓN.El retenedor podrá igualmente aplicar el siguiente sistema:
Procedimiento 2
Cuando se trate de los pagos gravables distintos de la cesantía y de los intereses sobre las cesantías, el “valor a retener” mensualmente es el que resulte de aplicar a la totalidad de tales pagos gravables efectuados al trabajador, directa o indirectamente, en el respectivo mes, el porcentaje fijo de retención semestral que le corresponda al trabajador, calculado de conformidad con las siguientes reglas (…)”
(Los subrayados son nuestros)
Adicionalmente, y de acuerdo con lo dispuesto en el nuevo artículo 388 del ET (el cual fue creado con el artículo 18 de la Ley 1819 y que será proximamente reglamentado; ver el nuevo artículo 1.2.4.1..6 que se piensa agregar al DUT 1625 de octubre de 2016 según consta en el proyecto de decreto publicado en junio 1 de 2017), cuando se estén efectuando las depuraciones de los pagos mensuales que se realicen a las personas naturales que perciban rentas de trabajo, se hará necesario verificar que la sumatoria de deducciones y rentas exentas no terminen superando el equivalente al 40% de los ingresos netos totales del mes (ingresos netos que se obtienen al tomar los ingresos brutos totales del mes y restarle los valores que se puedan restar como ingresos no gravados).
De acuerdo con todo lo anterior, se puede concluir lo siguiente:
1. Tratándose de trabajadores del sector privado sometidos a retención en la fuente por el procedimiento 1, el pago de su prima legal de servicios (es decir, sin incluir las demás posibles primas extralegales que le lleguen a dar) no se suma con los demás pagos laborales del mes, sino que se depura por aparte (en forma independiente).
Lo anterior significa que al valor bruto de la prima se le podrá restar el 25% como renta o ingreso exento (sin que ese 25% en valores absolutos exceda de 240 UVT; ver numeral 10 del artículo 206 del ET y el Concepto DIAN 076176 de octubre de 2005). Si el valor final que allí se obtiene supera los 95 UVT (primer rango de la tabla del artículo 383 del ET y que actualmente equivalen a 95 x 31.859= 3.027.000) entonces sí se practicarían retenciones en la fuente con los rangos de la tabla del artículo 383 del Estatuto Tributario (consulta nuestra herramienta: Retención en la fuente con procedimiento 1 para quienes perciban rentas de trabajo durante el 2017).
Puede decirse que para los que están sometidos al procedimiento 1 de retención, si el pago de su prima legal no es superior actualmente a $4.035.000, entonces no sufrirían retención en la fuente pues el 75% de esa prima arroja un valor inferior a los 95 UVT (y por que adicionalmente la Ley 1819 de 2016 eliminó el artículo 384 del ET que establecía el cálculo de una retención mínima).
Ahora bien,debe tenerse cuidado, en todo caso, de que durante el mes en que se cancela la prima legal se cumpla con el límite del 40% de rentas exentas y deducciones a que se refiere el nuevo artículo 388 del ET. Por tanto, aunque la prima legal se depure por aparte y no se suma con los demás pagos laborales del mes, el agente de retención tendría que comprobar que los valores por rentas exentas y deducciones que le haya restado a la prima legal de servicios, sumado a los valores por rentas exentas y deducciones que le haya restado a los demás pagos laborales del mes, no terminen superando el 40% del universo total de ingresos netos del mes (ingresos brutos menos ingresos no gravados) que haya percibido el asalariado.
2. Tratándose de trabajadores del sector privado sometidos a retención en la fuente por el procedimiento 2, o de trabajadores del sector público sometidos al procedimiento 1 o 2, su prima legal de servicios sí se suma en una única base con los demás pagos labores del mes para efectuar una única depuración y obtener así un único valor de pagos laborales gravables en el mes al cual se le aplicaría la tabla del artículo 383 del ET o el porcentaje fijo definido, por ejemplo, en diciembre de 2016.
Por lo anterior, sería válido decir que, en la mayoría de los casos, a los trabajadores del sector privado que reciben valores pequeños por concepto de prima legal de servicios les va mejor cuando sus pagos están sometidos a retención con el procedimiento 1 en lugar de cuando están sometidos a retención con el procedimiento 2.
Lo anterior, por cuanto en el procedimiento 1 la prima legal no se suma con los demás ingresos del mes pudiendo quedar libre de retención. En cambio, a los que se les aplique el procedimiento 2, si el porcentaje fijo de retención que les vienen aplicando durante el semestre es superior a 0%, se entendería que el 75% de su prima legal sí terminaría sufriendo retención en la fuente.
Recuérdese, además, que, según lo que dicen los mismos artículos 385 y 386 del Estatuto antes citados, es el empleador (y no el trabajador) el que decide qué procedimiento de retención se aplicará a cada uno de sus trabajadores, pues incluso es posible que a algunos de sus trabajadores les aplique el procedimiento 1 mientras a los demás les aplique el procedimiento 2; pero el procedimiento que se le aplique a un determinado trabajador debe ser el mismo durante todo el año fiscal (ver Concepto DIAN 2340 enero 20 de 1993).
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