Sentencia 021506 de 29-04-2010


29 abril, 2010
Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Consejo de Estado
Sentencia 021506
29-04-2010

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Segunda – Subseccion “A”

Consejero Ponente: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN

Expediente No. 250002325000200206947 01

ACTOR: Fondo de previsión social del congreso de la república
Autoridades nacionales

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de mayo de 2005, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nulidad parcial de las Resoluciones 00097 del 27 de febrero de 1997 y 001039 del 9 de noviembre de 1998 expedidas por FONPRECON, asimismo que declare que las sumas pagadas al demandado por concepto de viáticos y tiquetes aéreos no forman parte de los factores que conforman la base para la reliquidación de la pensión reconocida al demandado.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene excluir de la liquidación de la pensión del demandado, los factores concernientes a viáticos y tiquetes aéreos.

De otra parte, se ordene al demandado el reintegro a FONPRECON del mayor valor pagado como consecuencia de la inclusión de viáticos y tiquetes aéreos en la liquidación de la pensión reconocida.

Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes:

Al doctor GUSTAVO ADOLFO RODRÍGUEZ VARGAS le fue reliquidada su pensión mediante Resoluciones 00087 de del 27 de febrero de 1997 y 001039 del 9 de noviembre de 1998.

Al momento de reliquidar la prestación el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República incluyó como factor los viáticos y los  tiquetes aéreos.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se relacionan como violadas las siguientes normas:

Constitución Política artículos 13 y 187.
Artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.
Artículo 5º del Decreto 1359 de 1993.
Sentencia C- 608 de 1999 proferida por la Corte Constitucional.
Artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

El apoderado de la parte demandante estimó que los actos demandados vulneran las normas enunciadas por las siguientes razones:

El Fondo al proferir los actos demandados incurrió en error de derecho por interpretación errónea, comoquiera que se le otorgó un alcance no previsto a la expresión “por todo concepto”, teniendo en cuenta que el fin de las normas que establecen el régimen especial de los congresistas y excongresistas pensionados propugnan por el establecimiento de condiciones igualitarias entre éstos.

La inclusión de viáticos y tiquetes aéreos comporta una violación al principio de igualdad que rige las relaciones pensionales de los congresistas, en la medida en que no todos lo que ejercen dicho cargo reciben las mismas sumas, lo que implica un trato desigual a situaciones iguales, violando así el artículo 13 de la Constitución Política.

Advierte que los viáticos y tiquetes aéreos no forman parte del componente salarial conforme a las previsiones del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y los artículos 127 y 128 del C.S.T, a menos que los primeros sean percibidos por un término no menor a 180 días, de lo contrario no pueden incluirse dentro de dicho concepto.

De otra parte, se desconoce el literal a) del artículo 6º del Decreto 1293 de 1994, pues dicha norma establece el monto de cotización para el sistema general de pensiones de los congresistas en un 25.5% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen. Siendo así, si los tiquetes y viáticos se tomaran en cuenta para la liquidación existiría la consecuente obligación de cotizar sobre dichos factores, lo cual no aparece acreditado en el proceso.

Por último señala que la Corte Constitucional ha precisado el alcance de la expresión “por todo concepto”, determinando que dicha expresión excluye todo aquello que no tiene sentido remuneratorio de la labor del congresista, en razón a que su valor no retribuye el servicio, sino que constituye un medio para la realización del mismo.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de las Resoluciones demandadas por las siguientes razones:

De la normatividad aplicable se deduce que la finalidad de los pasajes y los viáticos es el cabal cumplimiento de las funciones ejercidas por los miembros del Congreso, razón por la cual deben excluirse de la regla general establecida en los Decretos 1160 de 1947, 1042 de 1978 y en la Ley 5ª de 1969, que disponen que todo lo que percibe el empleado como remuneración constituye salario.

Por lo anterior, resulta aplicable la regla contenida en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que prescribe que no constituye salario lo que el trabajador recibe con el objeto de cumplir a cabalidad sus funciones.

Las prestaciones en comento fueron asignadas a los Congresistas en ejercicio; y nada se dijo acerca de su carácter de factor salarial para efectos de su pensión.

No resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, puesto que su campo de aplicación se limita a las entidades de la administración del orden nacional, además porque dichos funcionarios tienen un régimen especial de pensiones, que es el contenido en el Decreto 1359 de 1993, el cual no hace remisión normativa alguna.

Así pues, debe entenderse que los factores liquidables para la pensión de los Congresistas, son los que tiene carácter remuneratorio tal como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-608 de 1999.

Por último, y con relación a la pretensión destinada a que el demandado reintegre las sumas canceladas por concepto de viáticos y tiquetes aéreos, consideró que debió acreditarse en el proceso la mala fe del demandado al solicitar dichos pagos, situación que no se desprende del presente proceso.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal con fundamento en los siguientes argumentos:

La providencia impugnada no funda sus consideraciones en la violación de una norma de orden constitucional o legal, es decir, no cumple con la exigencia contenida en el artículo 137 numeral 4°, que obliga al demandante a enunciar las normas violadas y el concepto de violación con el objeto de que sus pretensiones prosperen.

TAMBIÉN LEE:   Salario mínimo en Colombia para 2022 será de un millón de pesos

De esta forma, el fundamento de la decisión, por ser una justicia esencialmente rogada, no puede fundarse en la interpretación de una sentencia de la Corte Constitucional en la que se concluye, que el ejecutivo no ha cumplido con la obligación de expedir el decreto que permita identificar los conceptos salariales a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de los Congresistas, y señaló además que no es posible aplicar a dicha providencia efectos retroactivos, puesto que la pensión de l demandado fue reconocida antes de proferirse el fallo.

La omisión del Gobierno no puede implicar responsabilidad alguna para los Congresistas, teniendo en cuenta que el soporte que tuvo el Fondo para liquidar la pensión, fue precisamente un concepto del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, funcionario que hace parte del mismo Gobierno.

La sentencia consideró vulnerado el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, pues la expresión “por todo concepto” permite una interpretación favorable a los intereses del demandado como consecuencia de la ausencia de reglamentación.

El ingreso base de liquidación está contenido dentro de la expresión “por todo concepto” donde se establecen unos factores que serían incluidos especialmente, y que se complementan con la frase “y toda otra asignación de la que gozaren”.

La palabra “básico” significa que pueden existir otros componentes de los allí enumerados, sin que los factores allí establecidos tengan el carácter de taxativos, menos cuando el sustantivo empleado es el genérico de asignación que es mas amplio que el de salario.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia apelada con los argumentos que a continuación se exponen:

Considera que asiste razón al apoderado de la parte demandante, toda vez que los tiquetes aéreos corresponden a una suma reconocida para facilitar el ejercicio de la actividad parlamentaria, puesto que dichos factores no tienen el carácter remunerativo de las actividades que realizan habitualmente los congresistas, así los tiquetes aéreos corresponden a una suma reconocida para facilitar el ejercicio de sus actividades. Igualmente los viáticos tienen el carácter de ocasional, que no percibe habitualmente el Congresista.

De la revisión de los certificados de los factores con base en los cuales se liquidó la pensión de los senadores y representantes a la cámara, se concluye que los viáticos y los pasajes aéreos son tenidos en cuenta para reconocer la pensión de los citados servidores.

Es importante resaltar que el salario está  constituido por aquellas sumas que habitualmente percibe como contraprestación directa del servicio, a contrario sen su, aquellos valores ocasionalmente percibidos por el trabajador para desempeñar de mejor manera las funciones asignadas, no tienen el carácter de factor salarial, según las previsiones del artículo 128 del C.S.T.

CONSIDERACIONES

El problema jurídico gira en torno a determinar si en el presente caso es procedente la inclusión de viáticos y tiquetes aéreos como parte del ingreso base de liquidación de la pensión del demandado, conforme a las normas jurídicas que regulan el tema.

El artículo 150 de la Constitución Política establece el marco general de competencias atribuidas al Congreso de la República las cuales se ejercen por medio de la expedición de diversos tipos de leyes. El numeral 19 dispone que dentro de dichas competencias y mediante una Ley marco el Congreso debe “dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para los siguientes efectos”  dentro de los cuales en el literal e) dispone que “fijar los reajustes salariales y de prestaciones sociales de los servidores públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública”.

En ejercicio de dicha facultad constitucional el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, precepto en el cual determinó las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

El objetivo de la norma como su naturaleza lo indica, es la fijación de parámetros generales que debe observar el Gobierno al momento de concretar los mandatos generales que establece la ley. De esta forma, la Ley 4ª de 1992 pretende bajo principios de razonabilidad e igualdad establecer criterios generales para la nivelación salarial de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

De esta forma el artículo 17 de la citada Ley dispone:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.  Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PARÁGRAFO.  La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.

Posteriormente los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, normas estas que establecieron un reajuste especial a las pensiones de senadores y representantes jubilados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª, establecieron:

“ARTÍCULO 5o. INGRESO BASICO PARA LA LIQUIDACION PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.”.

“ARTÍCULO 6o. PORCENTAJE MÍNIMO DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 71 de 1988.”.

TAMBIÉN LEE:   Oficio 246 del 09-07-2021

“ARTÍCULO 17. REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas.

Esta última disposición fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 22 de junio de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”, en los siguientes términos:

“Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.

El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5o del Decreto 1359 de 1993.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994".

El primer problema a resolver por parte de la Sala es el relativo a determinar el alcance de las expresiones contenidas en las normas citadas, lo cual debe hacerse conforme a las previsiones fijadas por la Corte Constitucional en sentencia  C-608 de 1999 por medio de la cual se analizó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y en la que la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la norma se refiere a “por todo concepto” debe entenderse que dicho precepto se refiere a la asignación que recibe el congresista como contraprestación directa de los servicios que se encuentran a su cargo.

En dicha sentencia la Corte precisó:

“1. Las expresiones "por todo concepto", usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del Congresista -aun aquéllos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijo- sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.

La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter los factores que conforman la "asignación" del Congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes.

Tal "asignación", que tiene un alcance y un contenido mucho más amplio que el puramente salarial, no comprende simplemente el ingreso periódico restringido al concepto de sueldo básico, sino que alude a un nivel de ingreso señalado al Congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el Gobierno en desarrollo de la Ley Marco.

Pero tampoco puede incluir aspectos ajenos a la retribución que el Congresista percibe, la cual debe estructurarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo con las especiales funciones que la Carta Política atribuye a senadores y representantes.

Según eso, todas aquellas sumas que corresponden a salario, a primas, y a otras erogaciones integrantes de la "asignación", pueden constituir -depende de las determinaciones que adopte el Ejecutivo al desarrollar las pautas y lineamientos trazados por el Congreso- base para liquidar la mesada pensional. En cambio, están excluidas de ese conjunto las que, al no gozar de un sentido remuneratorio, pagan servicios ajenos a la asignación”. […] (Subraya la Sala).

El segundo problema que debe resolver la Sala es el relativo al concepto de salario y  su fundamento normativo, tratándose del régimen especial de los congresistas.

Es importante determinar el concepto de salario y su fundamento, en la medida en que de su definición dependen criterios orientadores que pueden resolver el caso objeto de estudio.

En primer lugar, y como lo ha señalado ésta Sección, el Decreto 1045 en su artículo 45 resulta inaplicable, ya que sus disposiciones regulan las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales que pertenecen a las entidades de la administración pública del orden nacional, a las cuales no pertenece el Congreso de la República.

De otra parte, el demandante estimó violados los artículos 127 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo en el entendido de que los viáticos y tiquetes aéreos no constituyen un factor para liquidar la pensión, comoquiera que no retribuyen los servicios prestados por los congresistas.

Observa la Sala que las normas citadas no pueden ser aplicadas al caso concreto, teniendo en cuenta que el Código Sustantivo del Trabajo fija su ámbito de aplicación en los artículos 3º y 4º, que disponen respectivamente:

Artículo 2º .El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares.

ARTÍCULO 4º Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten. (Subraya la Sala)

De esta suerte no se puede aplicar el concepto de salario allí establecido, teniendo en cuenta que el mismo estatuto prohíbe su aplicación a servidores del Estado.

TAMBIÉN LEE:   Contratación por horas y revisión del mínimo, propuesta de Fenalco

Bajo estos supuestos, y con miras a resolver el caso puesto a la Sala acogerá el concepto de salario elaborado por la jurisprudencia de esta Sección, en la cual se ha precisado que:

 “(…)vale decir que los conceptos devengar y salario no son idénticos y por ello no se pueden confundir. Devengar, es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título; mientras que el salario es la retribución por el servicio prestado y en este sentido, es uno de los posibles objetos del verbo devengar; de donde no todo lo devengado es salario, así como el salario no puede considerarse devengado para todos los efectos, en la medida en que pueden devengarse (causarse) rentas o ingresos a títulos diferentes”.

Ahora bien, el concepto de asignación comprende no sólo la remuneración básica sino todo aquello que el servidor público – funcionario o empleado – percibe por concepto de salario, esto es, todo lo que devengue habitual y periódicamente como retribución directa por sus servicios. De tal suerte que los factores señalados en el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993 no pueden tenerse como una relación taxativa sino meramente enunciativa. De ahí que la misma norma señale “… y toda otra asignación de la que gozaren.” pero, como antes se advierte, siempre que esos otros factores adicionales tengan carácter remunerativo pues, de lo contrario, no pueden considerarse para efectos pensionales.

Partiendo de los conceptos enunciados la Sala ha fijado un criterio jurisprudencial con el objeto de determinar que parte de la asignación o salario pueda ser parte del ingreso base para liquidar pensiones.

Bajo esta perspectiva, la Sala ha delimitado que el primer criterio que determina la inclusión de cierto pago en el ingreso base de liquidación se debe orientar a si dicho pago constituye una retribución de los servicios prestados por el servidor, de lo cual se puede inferir su naturaleza. (Criterio de retribución)

El segundo criterio de la habitualidad, según el cual la prestación no debe únicamente constituirse en una retribución los servicios prestados, sino que además debe tener una cierta vocación de permanencia para poder tenerse como factor. (Criterio de habitualidad)

El tercer criterio es aquel según el cual las sumas destinadas a facilitar o proveer medios necesarios para el cumplimiento de una función determinada por parte del servidor, que no están destinadas a retribuir dicha función, no deben tenerse en cuenta como un factor determinante para calcular el IBL. (Criterio de la provisión).

En cuanto a los viáticos esta Corporación ha expresado:

 “en efecto, se ha considerado a los viáticos como aquella asignación que es capaz de retribuir y, por ende, remunerar la labor prestada, cuando sufragan la manutención y el alojamiento del servidor en el lugar donde tenga que cumplir la comisión de servicios, pero siempre que cumplan con la condición de habitualidad y permanencia en su ingreso. Lo anterior significa que si se perciben ocasionalmente por el empleado no adquieren el carácter remunerativo de la labor prestada.”

Por tanto, los aludidos viáticos no cumplen con el criterio de habitualidad o permanencia, cuya consecuencia es la imposibilidad de incluirlos como factores de liquidación de la prestación, comoquiera que si bien tienen el carácter de asignación que reviste un sentido más amplio que el concepto de salario, no tienen la condición remunerativa, en tanto que no tiene vocación de permanecia.

En cuanto a los tiquetes aéreos la Sala estima conveniente hacer las siguientes precisiones:

Los tiquetes aéreos facilitan la labor de los congresistas, lo que implica según los criterios expuestos, que no constituyen por sustracción de materia, remuneración del servicio. Lo que indica que en estricto sentido son meros medios para el cumplimiento de las funciones que no implican remuneración o retribución.

En este sentido la Sala ha precisado:

“(…)admitir lo contrario, sería aceptar que todo ingreso del congresista podría constituir base de liquidación pensional, y tendrían que incluirse verbigracia valores como los destinados a sufragar la gasolina del vehículo oficial que se le concede al parlamentario para su movilización en la ciudad, así como también las sumas por cuentas de servicio de celular que se le otorga al congresista”.

Por último, y con respecto a la pretensión del demandante conforme a la cual se ordene al demandado  reintegrar las sumas pagadas por concepto de viáticos y tiquetes aéreos, la Sala encuentra procedente aplicar la presunción establecida en el artículo 83 de la Constitución Política, según la cual se presume en la actuación de los particulares la buena fe. De esta forma, y al no obrar prueba alguna aportada por la entidad en el expediente que desvirtúe la citada presunción de buena fe esta sigue incólume, y por tanto, la pretensión no está llamada a prosperar.

De acuerdo con lo anterior, se concluye que las Resoluciones 00087 del 27 de febrero de 1997 y 001039 del 9 de noviembre de 1998, por medio de las cuales se reliquidó la pensión del señor GUSTAVO ANTONIO RODRÍGUEZ VARGAS, reconocieron factores que no debieron incluirse para tal efecto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 19 de mayo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 00087 del 27 de febrero de 1997 y 001039 del 9 de noviembre de 1998, por medio de las cuales se reliquidó la pensión del señor GUSTAVO ANTONIO RODRÍGUEZ VARGAS.

RECONÓCESE personería al Doctor JOSÉ ARMANDO RONDÓN REYES como apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 214 del expediente.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

Una vez ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN     

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Sobre este contenido…

Última actualización:
  • 29 abril, 2010
    (hace 12 años)
Categorías:
Etiquetas:

Tienda & Marketplace