Sentencia 250002327000201000236-01 de 27-07-2011

Tribunal Administrativo de Cundinamarca
Sentencia 250002327000201000236-01
27-07-2011

Sección Cuarta

Subsección "A"

Magistrada Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Demandante: CIUDADELA COMERCIAL UNICENTRO

ASUNTOS VARIOS

CIUDADELA COMERCIAL UNICENTRO, a través de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita al Tribunal decrete la nulidad de la Resolución Sanción No. 322412009000115 de 13 de mayo de 2009 y la Resolución No. 900039 de 26 de mayo de 2010, proferidas por la División de Gestión de Liquidación y la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante las cuales le impuso sanción por no declarar el impuesto a las ventas por el primer bimestre de 2005.

En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que no está en la obligación de pagar suma alguna por concepto de la sanción impuesta (fls. 4-68).

La libelista narra cómo hechos en los que fundamenta la acción, los que la Sala sintetiza así:

Mediante Resolución No. 322412009000115 de 2 de octubre de 2008, la Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, impuso a la Ciudadela Comercial Unicentro, sanción por no haber presentado la declaración del impuesto sobre las ventas del primer (1) periodo del año gravable de 2005, por la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE. ($255.586.000).

Contra el precitado acto la Ciudadela Comercial Unicentro interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN, a través de la Resolución No. 900039 de 26 de mayo de 2010, confirmándolo.

NORMAS VIOLADAS

Cita como disposiciones violadas las siguientes:

– Artículo 86 de la Constitución Política.

– Artículos 19, 22, 32, 33, 34, 70 y 72 de la Ley 675 de 2001.

– Artículos 4 y 558 del Estatuto Tributario.

– Artículo 1 del Decreto 1060 de 2009.

Concreta el concepto de la violación así:

NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS POR INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBERÍAN FUNDARSE.

1. Violación de los artículos 19, 22, 32, 33, 34, 70 y 72 de la Ley 675 de 2001; del artículo 1o del Decreto 1060 de 2009 y de los artículos 4 y 558 del Estatuto Tributario.

Afirma que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal (Unicentro) no es responsable del impuesto a las ventas.

Cita el artículo 33 de la Ley 675 de 20011, y expresa que cuando la ley dispone que la persona jurídica no es contribuyente de impuestos nacionales, está afirmando que no es responsable del impuesto al valor agregado, por las siguientes razones:

Ley 675 de 2001. Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS. La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde este se localiza y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986.

PARÁGRAFO. La destinación de algunos bienes que produzcan renta para sufragar expensas comunes, no desvirtúa la calidad de persona jurídica sin ánimo de lucro.

a). El IVA es un impuesto del orden nacional y esta connotación no se discute en el proceso, ya que es aceptada por los actos demandados.

b). Los términos "contribuyente" y "responsable" son sinónimos para efectos del IVA y así lo disponen los artículos 4 y 558 del Estatuto Tributario.

Asegura que la discusión radica en definir cuáles son las actividades que están dentro del objeto social de la propiedad horizontal. Alega que si se examinan los actos demandados se aprecia que la sanción por no declarar radica en la apreciación de la DIAN, en el sentido de que UNICENTRO sí es responsable del IVA, porque las actividades que lleva a cabo no están dentro de su objeto social.

Comenta que se observa que el acto administrativo que impuso la sanción, exige la concurrencia de dos requisitos para que surja la obligación de declarar, como son: que se realicen actividades paralelas a las actividades propias del objeto social, y que se trate de un IVA recaudado por la persona jurídica.

Señala que la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, considera que los servicios que presta el Centro Comercial están gravados, independientemente de su denominación, dado que si el Estatuto Tributario los califica como gravados en cabeza de los responsables, los mismos están gravados cuando los realiza la propiedad horizontal, independientemente de que ésta haya sido catalogada como no responsable del IVA.

En cuanto a la motivación contenida en el Resolución No. 900039 en relación con las actividades que no son propias del objeto social, dice que la Ley 675 de 2001, no estableció una exclusión del IVA para determinados servicios prestados por la propiedad horizontal. El artículo 33 de dicho ordenamiento consagró una exclusión de carácter general para todos los servicios que presta la persona jurídica, al indicar que dicha persona jurídica no es responsable del IVA.

Asegura que al señalar que no es responsable del IVA, está diciendo que no debe cumplir ninguna de las obligaciones asignadas a los responsables, como son:

• Facturar el IVA en la venta de bienes y servicios.

• Presentar declaración del IVA.

• Pagar a la DIAN, el IVA facturado a los usuarios del servicio.

Estima que si la interpretación del acto acusado fuese correcta, el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 no produciría efectos jurídicos, por cuanto si el único IVA sobre el cual no es responsable, es el correspondiente a los servicios enunciados en el artículo 476 del Estatuto Tributario, el artículo 33 sobra, dado que aquellos contribuyentes que sí son responsables del IVA, no deben declarar cuando prestan los servicios que el artículo 476 cataloga como excluidos.

Explica que de acuerdo con la legislación del IVA, los responsables del impuesto tributan y declaran sobre los bienes y servicios gravados, pero no tributan ni declaran sobre los bienes y servicios excluidos.

Analiza la definición de hecho generador del gravamen, obligación tributaria y concluye que "no existe duda alguna, porque así lo reconoce la propia DIAN, que para la configuración de la obligación tributaria, tanto sustancial (pago del impuesto) como formal (obligación de declarar IVA), es presupuesto esencial la existencia del responsable o sujeto pasivo.

En el caso que nos ocupa, no existe el sujeto pasivo o responsable del impuesto, porque el artículo 33 expresamente dice que la propiedad horizontal no es responsable del impuesto, por ende no está obligada a cumplir obligaciones sustanciales (pago), ni formales (presentación del IVA)".

Manifiesta estar en desacuerdo con la motivación del acto demandado, aduciendo que se presenta gran confusión tanto jurídica como conceptual y explica que el acto acusado había señalado que la propiedad horizontal debía tributar sobre todas las actividades gravadas, sin consideración a su calidad de no responsable del IVA y posteriormente, se afirma que Unicentro no es responsable del IVA respecto de las actividades desarrolladas en virtud del objeto social, pero que sí es responsable del IVA cuando se trate de actividades que no son propias del objeto social.

Por ello, indica, el quid del proceso radica en definir si las actividades de parqueadero en zona común y arrendamiento de espacios en zonas comunes, son actividades propias del objeto social de la propiedad horizontal o no lo son.

Sostiene que los bienes que la persona jurídica administra y maneja son los bienes comunes; no puede administrar ni manejar otro tipo de bienes.

Enfatiza que no existe ninguna posibilidad de que las personas jurídicas que surgen como consecuencia de la constitución de la propiedad horizontal, ejecuten, celebren negocios jurídicos que no estén contemplados en su objeto, el cual, repite, está determinado por la Ley 675 de 2001 y su Decreto Reglamentario 1060 de 2009.

Y la explotación económica de bienes y zonas comunes es propia del objeto social de la propiedad horizontal, tal como lo establece el artículo 19 parágrafo 2, 22, 32, 33 parágrafo, 34, 70 y 72 de la Ley 675 de 2001.

Advierte que el Decreto 1060 de 2009 ha aclarado definitivamente el tema al señalar en su artículo 1 que entiéndase que forman parte del objeto social de la propiedad horizontal, los actos y negocios jurídicos que se realicen sobre los bienes comunes por su representante legal, relacionados con la explotación económica de los mismos que permitan su correcta y eficaz administración, con el propósito de obtener contraprestaciones económicas que se destinen al pago de expensas comunes del edificio o conjunto y que además faciliten la existencia de la propiedad horizontal, su estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular.

Cita el concepto del Procurador General de la Nación No. 4795 de 18 de junio de 2009, mediante la cual se pronuncia sobre la constitucionalidad del artículo 33 de la ley 675 de 2001. En uno de sus apartes expresa que: resulta ajustada al principio de unidad de materia la decisión del legislador de haber determinado, en el régimen de propiedad horizontal, que la persona jurídica propiedad horizontal tuviera la calidad de no contribuyente, porque existe una conexidad sistemática y teleológica entre ese régimen de dominio y su regulación tributaria encaminada a evitar un problema de injusticia y equidad por doble tributación (fl. 32).

2. Las actividades relacionadas con la explotación económica de los bienes comunes que desarrolla UNICENTRO no son actividades lucrativas

Precisa que Unicentro es una persona natural que tuvo su origen en la constitución de la propiedad horizontal de naturaleza civil sin ánimo de lucro. Explica que la diferencia que radica entre las sociedades comerciales y las personas jurídicas sin ánimo de lucro, es que las segundas no distribuyen utilidades entre sus miembros.

Manifiesta que de acuerdo con el certificado del revisor fiscal, los ingresos que se perciben por la explotación de las zonas comunes, es decir, por el parqueadero y concesión de áreas comunes, se destina exclusivamente para sufragar expensas comunes como aseo, gastos de personal, etc.

3. El Decreto 1060 de 2009 ha aclarado definitivamente el tema de las actividades propias del objeto social

Establece que de acuerdo con el Decreto 1060 de 2009, se indica claramente que la explotación económica de bienes comunes, como es el caso de los parqueaderos, estacionamientos y concesión de espacios por el cual se percibe una contraprestación económica, forma parte del objeto social de la persona jurídica en la constitución de la propiedad horizontal.

4. En casos exactamente iguales al que nos ocupa, en los cuales se está discutiendo la obligación por parte de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal de presentar declaración de impuesto sobre las ventas, se han proferido sentencias de primera instancia a favor de la propiedad horizontal, al considerar que ésta se encuentra excluida de impuestos nacionales y por tanto no es sujeto pasivo del IVA ni está obligada a declarar este impuesto

Hace una reseña jurisprudencial en relación con las providencias proferidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, como los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, en la cuales se ha estudiado la misma situación fáctica.

5. Violación del artículo 264 de la ley 223 de 1995

Según el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdicción con base en los mismos. En aplicación de lo anterior, cita los Conceptos 64527 de 27 de septiembre de 2004, 22474 de abril de 2005, 20192 de 12 de abril de 2005, 40457 de 29 de junio de 2005 y 47303 de junio de 2005 emitidos por la DIAN, referidos a que la persona jurídica originada en la constitución de propiedad horizontal no es responsable del impuesto a las ventas, en relación con las actividades propias de su objeto social.

6. Violación del artículo 83 de la Constitución Política -Principio de Buena Fe y Confianza legítima

6.1 En abril de 2002, a raíz de la expedición de la Ley 675/01, UNICENTRO solicitó a la DIAN la cancelación del RUT como responsable del IVA, solicitud que fue aceptada.

Aduce que mediante oficio de 9 de abril de 2002, el representante legal de Unicentro informó a la Administración de Impuestos Nacionales, la cancelación del registro como responsable del IVA, en virtud del artículo 33 de la Ley 675 de 2001, por ello, explica, a partir de esa fecha, la hoy parte actora figura como no responsable del impuestos sobre las ventas.

Por ende, cuestiona cómo la Administración seis años más tarde, proceda a imponerle sanción por no declarar, después de que nunca se pronunció sobre las informaciones que oportunamente Unicentro suministró.

Los anteriores hechos, dice, demuestran la forma arbitraria como ha procedido la Administración de Impuestos, violando el principio de buena fe y confianza legítima.

6.2 Sobre el tema específico del servicio de estacionamiento que prestan los centros comerciales, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital se pronunció en reiterados conceptos, advirtiendo que una cosa son los "parqueaderos vinculados a un uso" y otra los parqueaderos

Analiza el concepto de parqueadero público y parqueadero o estacionamiento asignado a un uso, teniendo en cuenta conceptos de Planeación Distrital y concluye que las zonas de estacionamiento de centros comerciales en desarrollo de propiedad horizontal, no corresponden al concepto de parqueaderos públicos y, por ello, no le son exigibles los requisitos que deben cumplir los comerciantes que se dedican profesionalmente a prestar este servicio.

La mandataria judicial advierte que en ningún momento se ha pretendido que los conceptos de Planeación Distrital hagan referencia al impuesto sobre las ventas.

Lo que se ha pretendido es suministrarle a la DIAN y en esta oportunidad a la jurisdicción administrativa, un elemento de juicio adicional, para juzgar la calidad del servicio de estacionamiento que prestan los centros comerciales.

Al respecto, agrega que Planeación Distrital ha sido enfática al concluir que una cosa son los parqueaderos públicos que realizan un negocio, vale decir, una actividad comercial, y otra muy diferente los parqueaderos vinculados a un uso, que corresponden a las áreas de estacionamiento que toda edificación debe prever para sus usuarios o visitantes.

Por lo anterior, es claro que el servicio de estacionamiento o parqueaderos vinculados a un uso, como el que presta Unicentro, no constituye una actividad comercial, sino que se trata de una actividad intrínseca a la propiedad horizontal.

6.3 En aplicación del Decreto 1060 de 2009, la DIAN ha accedido a catalogar en el RUT como no responsables de IVA, a 4 propiedades horizontales.

Anota que la DIAN aplicando el Decreto 1060 de 2009, accedió a catalogar como no responsable del IVA a cuatro propiedades horizontales, hechos que demuestran la posición discriminatoria de la DIAN frente a Unicentro.

6.4. La DIAN ha adoptado una posición totalmente contraria en el caso de las universidades e instituciones de educación superior, que también han sido catalogadas por la ley como no responsables del IVA y a las cuales la DIAN les ha respetado dicho carácter. Con este proceder, la DIAN ha violado el principio de igualdad en el artículo 13 de la Constitución Política.

Asegura que la DIAN frente a Unicentro interpreta la norma de manera restrictiva, y en cambio frente a las instituciones de educación superior, les respeta su condición de no responsables del IVA.

6.5 Violación del artículo 38 de le Ley 388 de 1997.

Destaca que en el caso específico de los centros comerciales, los planes de ordenamiento territorial (POT) exigen la construcción de un número mínimo de parqueaderos o estacionamientos para que los clientes puedan acudir a las instalaciones del centro comercial a realizar sus compras.

Adicionalmente, conforme con el artículo 380 del Decreto 619 de 2000, el total de cupos de estacionamiento correspondientes a un proyecto, será el resultante de la suma de cupos establecidos para cada uno de los usos que se desarrollen en el mismo.

De la misma manera, el artículo 5 del Decreto Distrital 159 de 2004, sobre los estacionamientos, dispone: En el decreto reglamentario de cada UPZ se determina la exigencia de estacionamientos para todos los usos y áreas de actividad, de conformidad con el artículo 380 y el cuadro anexo No. 4 del POT, con las salvedades y precisiones señaladas para el tratamiento de conservación en dicho plan y en sus disposiciones reglamentarias.

En virtud de lo expuesto anteriormente, arguye que la propiedad horizontal no construye estacionamientos destinados a un uso por simple capricho, sino porque los planes de ordenamiento territorial obligan a tener un número determinado de parqueaderos por metro cuadrado, por lo tanto, resulta violatorio de la ley y además evidencia un absoluto desconocimiento de las normas que regulan el funcionamiento de la propiedad horizontal, aseverar, como lo hacen los actos demandados, que esa labor de administración no está dentro del objeto social de la persona jurídica que ha sido creada precisamente para que cumpla esas funciones.

PARTE DEMANDADA

La Administración, a través de apoderada judicial, en escrito de contestación a la demanda se opone a las pretensiones, y solicita se mantengan los actos acusados (fls. 242-255).

Afirma que la Ley 675 de 2001, regula tres tipos de categorías de propiedad horizontal diferenciadas por la destinación de los bienes privados que presentan una función diferente. Lo anterior, incide en las obligaciones de los habitantes y copropietarios, pues son disímiles las obligaciones de los habitantes o copropietarios de un edificio destinando a vivienda, a las de aquellos que conforman una copropiedad para uso comercial, donde si bien confluyen las necesidades de seguridad y convivencia pacífica, si se organizan para desarrollar una actividad mercantil, deben asumir obligaciones diferentes a los que se organizan en conjuntos de uso residencial.

Indica que la posibilidad de que las propiedades horizontales exploten económicamente los bienes comunes no esenciales para su beneficio y con el fin de destinarlos al pago de expensas necesarias o a gastos de inversión, hace parte de los elementos accidentales de ese tipo de organización asociativa.

Explica que para estudiar el objeto social de la propiedad horizontal, el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, lo define como el desarrollo de la administración correcta y eficaz de los bienes y servicios comunes, así como el manejo de asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados.

El primer elemento del objeto social de la propiedad horizontal, se refiere a la administración de los bienes comunes dentro de los que se distinguen los "bienes comunes esenciales" indispensables para la existencia, estabilidad, conservación, seguridad del edificio o conjunto.

Arguye que la explotación económica de bienes comunes no esenciales como serían "los parqueaderos de los centros comerciales" no hace parte de la administración de la propiedad horizontal, por lo que no encuadra dentro de la excepción señalada en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001.

Sostiene que el aprovechamiento económico de bienes de uso común no esenciales como los parqueaderos de las propiedades horizontales no pertenecientes a los propietarios y no señalados por las disposiciones legales urbanísticas para los visitantes, al no pertenecer a la esencia ni a la naturaleza jurídica de la institución no se encuentra dentro de su objeto social, por lo que a dicha actividad no se extiende el beneficio tributario consagrado en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001.

Aduce que el panorama difiere en el impuesto de renta por cuanto la misma normativa tributaria expresamente los excluye como contribuyentes de este impuesto, de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 23 y 369 en su literal b) del Estatuto Tributario. Indica que en el impuesto de IVA no existe exención alguna para las propiedades horizontales y que las personas declaradas por ley exentas de pagar impuestos nacionales, departamentales o municipales, no están exentas del impuesto sobre las ventas, teniendo en cuenta el carácter real objetivo de dicho gravamen.

Luego de hacer una distinción entre el sujeto pasivo y el responsable de la obligación tributaria, comenta que al señalar el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, como no contribuyentes de impuestos nacionales a las propiedades horizontales en relación con su objeto social, no extendió tal beneficio a quienes utilizan los servicios que dichas propiedades prestan como es el caso del servicio de parqueadero, manteniéndose vigente la obligación como responsable del impuesto sobre las ventas a la Ciudadela Comercial.

Destaca unas de las características del impuesto sobre las ventas al recaer sobre bienes y servicios con lo que no se tiene en cuenta las calidades de las personas que intervienen en el negocio jurídico que lo causa, por lo que las excepciones a este impuesto deben estar expresamente consagradas en la Ley.

Realiza una distinción entre la causación del tributo y la obligación formal de presentar la declaración bimestral, y afirma que las propiedades horizontales no pueden excusar su omisión de ser responsables del impuesto a las ventas, más aún cuando se trata de servicios prestados que se encuentran fuera del objeto social.

Alega que a partir de la Ley 6o de 1992, el impuesto a las ventas se estableció con un alcance general sobre los servicios, siendo ello la generalidad y la excepción al gravamen taxativamente expreso por la normativa, imponiéndose una interpretación restrictiva, lo que conlleva a que el servicio de parqueadero no pueda ser considerado como excluido en la forma como lo pretende la parte demandante.

Destaca que la explotación comercial de bienes no esenciales como es el caso de los parqueaderos, no hace parte del objeto social de las propiedades horizontales, por lo que no puede considerarse como una actividad excluida del impuesto sobre las ventas.

En relación con la ampliación del objeto social de las propiedades horizontales que hizo el Decreto 1060 de 2009, con el fin de incluir los actos y negocios jurídicos que se realicen sobre bienes comunes por su representante legal, que conlleven la explotación económica de los mismos; expresa que de tener dicha ampliación sustento legal, solo empezaría a regir a partir del 31 de marzo de 2009, por lo que no tendría efectos jurídicos retroactivos, siendo inaplicable para las actuaciones correspondientes al primer bimestre del año 2005.

Insiste, que la interpretación que se hace del artículo 33 de la Ley 675 de 2001, en relación con la exclusión del servicio de parqueadero prestado por las propiedades horizontales del impuesto a las ventas, es errónea, por cuanto desconoce de manera clara la naturaleza de este tributo, pues el mismo afecta y recae sobre bienes, servicios y sobre la explotación de juegos de suerte y azar, sin consideración sobre la calidad de las personas que intervienen en la operación.

Hace la distinción entre un servicio gravado, exento y uno excluido del impuesto de ventas, y precisa que la exclusión que presenta el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, es en relación con las actividades referidas con el objeto social de las propiedades horizontales, es decir, aquellas que no presentan un fin de ánimo de lucro, por lo que las actividades que no tengan relación directa con este preciso y demarcado objeto social no pueden entenderse excluidas (fl. 251).

Aduce que la jurisprudencia citada por la parte demandante no puede aplicarse en el presente caso, por cuanto dichas sentencias se encuentran en apelación ante el Consejo de Estado y esta Corporación.

TRÁMITE PROCESAL

El 1 de octubre de 2010, se presentó la demanda (fl. 4); por auto de 15 de octubre de 2010, se admitió la demanda (fl. 237); por auto de 11 de marzo de 2011 se abrió el proceso a pruebas (fl. 265); el 24 de marzo de 2011 se celebró la audiencia prevista en el artículo 66 de la Ley 1395 de 2010, en la que la parte demandante y la parte demanda presentaron escritos, respectivamente (fls. 267-306) y, por auto de 1o de abril de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 308).

ALEGATOS

Corrido el traslado para alegar de conclusión, hicieron uso de esta oportunidad legal la parte demandante y la parte demandada quienes reiteran, en síntesis, los argumentos expuestos en los escritos de demanda y de contestación de la demanda, respectivamente (fls. 335 y 382)

CONSIDERACIONES

Se trata de establecer en el sub-lite la legalidad de las Resoluciones Nos. 322412009000115 de 13 de mayo de 2009 y 900039 de 26 de mayo de 2010, proferidas por la División de Gestión de Liquidación y la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, respectivamente, mediante las cuales impuso a la hoy actora sanción por no presentar la declaración del impuesto a las ventas por el primer periodo de 2005, en cuantía de $255.586.000. (fls. 100 a 105 y 139 a 146 vlto).

En relación con los cargos precedentemente expuestos, la Sala observa:

El 18 de marzo de 2008, la División de Fiscalización Tributaria profirió el Requerimiento Ordinario No. 300632008001542 a la Ciudadela Comercial Unicentro, con el fin de que allegara la siguiente información relacionada con el impuesto a las ventas del primer bimestre del año gravable 2005:

1. "Auxiliares de las siguientes cuentas códigos (PUC) a seis (6) dígitos: 4 (Ingresos), 24 (IVA); tanto de operaciones gravadas como excluidas y no gravadas, correspondientes al 1 bimestre del año gravable 2005 del impuesto sobre las ventas; indicando el número de factura, fecha de la transacción, fecha de causación, concepto, valor de la base, valor del IVA, totalizando debidamente la información.

2. Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, no mayor a tres meses", (fl. 3 c.a.).

La Ciudadela Comercial Unicentro dio respuesta al Requerimiento Ordinario el 18 de julio de 2008 (fls. 5 -82, c.a.).

La División de Fiscalización Tributaria profirió el Emplazamiento para Declarar No. 300632008000710 de 13 de agosto de 2008, a la Ciudadela Comercial Unicentro, para que en el término de un mes contado a partir de la notificación de dicho acto, cumpla con la obligación de presentar declaración tributaria de VENTAS, por el primer período gravable 2005 (fls. 88-95, c.a.).

El 13 de mayo de 2009, la División de Liquidación profirió la Resolución Sanción No. 3224120009000115, a través de la cual impuso sanción por no haber presentado la declaración del impuesto sobre las ventas del primer periodo, año gravable 2005 al responsable de la Ciudadela Comercial Unicentro, por la suma de doscientos cincuenta y cinco millones quinientos ochenta y seis mil pesos m/cte. ($255.586.000). (fls. 111-116, c.a.).

Contra el precitado acto la Ciudadela interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la Dirección de Gestión Jurídica, a través de la Resolución No. 900039 de 26 de mayo de 2010, confirmándolo (fls. 219-227 vito, c.a.).

La Sala debe determinar, si hay lugar a la sanción por no declarar impuesta a la actora. Para ello, debe previamente establecer si es contribuyente del impuesto sobre las ventas, por explotar económicamente bienes comunes, en las condiciones de que dan cuenta los actos acusados, y si ello forma parte de su objeto social.

El artículo 33 de la Ley 675 de 2001, régimen jurídico de la propiedad horizontal, señala:
ARTÍCULO 33. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS. La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde este se localiza y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986.

PARÁGRAFO. La destinación de algunos bienes que produzcan renta para sufragar expensas comunes, no desvirtúa la calidad de persona jurídica sin ánimo de lucro.

De la norma transcrita anteriormente, se colige sin excepción, que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, tiene la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, y del impuesto de Industria y Comercio, pero sólo en relación con las actividades propias de su objeto social, y que la destinación de algunos bienes que produzcan renta para sufragar expensas comunes, no desvirtúa la calidad de persona jurídica sin ánimo de lucro.

Aquí es conveniente precisar que de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 675 de 2001, la propiedad horizontal una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular y que su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal.

Por lo tanto, el objeto de la propiedad horizontal consiste en administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal.

Nótese que la anterior disposición, no discrimina entre bienes comunes esenciales y no esenciales, por lo que no es dable que la Administración Tributaria haga este tipo de disquisiciones para efectos de considerar la calidad de contribuyente del impuesto a las ventas de la actora.
Entiéndase por administración el proceso de planificar, organizar, dirigir y controlar el uso de los recursos y las actividades con el propósito de lograr los objetivos o metas que persigue la propiedad horizontal para que sea eficiente y eficaz.

De tal manera que para lograr el anterior objetivo, la administración puede optar por alternativas que permita obtener ingresos adicionales a los establecidos por el pago de expensas que se recibe por concepto de administración, y los cuales se destaca, están plenamente autorizados por la Ley 675 de 2001, según lo dispone el artículo 19 de la mencionada disposición:

DE LOS BIENES COMUNES

ARTÍCULO 19. ALCANCE Y NATURALEZA. Los bienes, los elementos y zonas de un edificio o conjunto que permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso o goce de los bienes de dominio particular, pertenecen en común y proindiviso a los propietarios de tales bienes privados, son Indivisibles y, mientras conserven su carácter de bienes comunes, son inalienables e inembargables en forma separada de los bienes privados, no siendo objeto de impuesto alguno en forma separada de aquellos.

El derecho sobre estos bienes será ejercido en la forma prevista en la presente ley y en el respectivo reglamento de propiedad horizontal.

PARÁGRAFO 1o. Tendrán la calidad de comunes no solo los bienes indicados de manera expresa en el reglamento, sino todos aquellos señalados como tales en los planos aprobados con la licencia de construcción, o en el documento que haga sus veces.

PARÁGRAFO 2o. Sin perjuicio de la disposición según la cual los bienes comunes son inajenables en forma separada de los bienes de propiedad privada o particular, los reglamentos de propiedad horizontal de los edificios o conjuntos podrán autorizar la explotación económica de bienes comunes, siempre v cuando esta autorización no se extienda a la realización de negocios jurídicos que den lugar a la transferencia del derecho de dominio de los mismos. La explotación autorizada se ubicará de tal forma que no impida la circulación por las zonas comunes, no afecte la estructura de la edificación, ni contravenga disposiciones urbanísticas ni ambientales. Las contraprestaciones económicas así obtenidas serán para el beneficio común de la copropiedad y se destinarán al pago de expensas comunes del edificio o conjunto, o a los gastos de inversión, según lo decida la asamblea general. (Subrayado por la Sala).

Por consiguiente, en el presente caso las actividades de explotación de bienes comunes que realiza la actora, como la de parqueadero, se encuentra dentro de las que puede realizar la administración de la Ciudadela Comercial Unicentro para sufragar gastos inherentes a la existencia de la propiedad horizontal.

Precisamente el artículo 54 del Reglamento de propiedad horizontal de la Ciudadela Comercial Unicentro, define el objeto de la misma, como: la administración de los bienes y servicios comunes y el manejo de los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados (…), en desarrollo de este podrá desarrollar entre otras las siguientes actividades (…) 5. Explotar comercialmente zonas de uso común.

Adicionalmente, el artículo 55 del reglamento de propiedad horizontal de este Centro Comercial consagra:

Recursos Patrimoniales. Los recursos patrimoniales de la persona jurídica CIUDADELA COMERCIAL UNICENTRO estarán conformados por los ingresos provenientes de las expensas comunes ordinarias y extraordinarias, por las multas e intereses, por los recursos del Fondo de Imprevistos, por los bienes de uso común desafectados o el producto de su transferencia, y por todos los demás bienes e ingresos que adquiera o reciba a cualquier título para el cumplimiento de su objeto.

Obsérvese como el artículo 72 de la Ley 675 de 2001, dispone también en relación con el aprovechamiento de las áreas comunes, lo siguiente:

Las actividades que puedan desarrollarse en las áreas comunes de las cuales se derive un aprovechamiento económico podrán ser reglamentadas por la Asamblea de Copropietarios o por la Junta Administradora de las Unidades Inmobiliarias y podrá imponérseles el pago de un canon, en condiciones de justicia y equidad.

PARÁGRAFO. Los dineros recibidos por concepto de la explotación de las áreas comunes sólo podrán beneficiar a la persona jurídica y será destinados al pago de los gastos y expensas comunes de la unidad inmobiliaria. (Subrayado por la Sala).

Así las cosas, la calidad de no contribuyente es predicable únicamente de las actividades propias del objeto social, de tal manera que la persona jurídica sin ánimo de lucro originada en la constitución de la propiedad horizontal, al desarrollar tales actividades, en este caso, al explotar económicamente bienes comunes como el parqueadero para sufragar expensas comunes, lo hace dentro de las actividades propias de su objeto, y por lo tanto no es sujeto pasivo del impuesto a las ventas.

Lo anterior se corrobora con la certificación de la revisora fiscal Zandra E. Puentes T., visible en el folio 137 del expediente en el cual se indica lo siguiente:

1. De acuerdo con los registros contables, suministrados por la administración de la Ciudadela, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 28 de febrero de 2005 en las cuentas de ingresos, la Ciudadela no percibió ingresos por concepto de cafetería y restaurante.

2. De acuerdo a registros contables, la Ciudadela no contabilizó impuesto a las ventas (Cuenta PUC 24) para el primer bimestre del año gravable 2005.

3. De acuerdo al informe emitido por el Revisor Fiscal, los estados financieros para el año terminado en 31 de diciembre de 2005, presentan razonablemente la situación financiera de la Ciudadela Comercial Unicentro y que durante dicho año la contabilidad se llevó de conformidad con las normas legales y la técnica contable; así mismo que la Ciudadela tuvo los respectivos soportes internos y externos.

4. De acuerdo con registros contables de los meses de enero y febrero de 2005, la Ciudadela registró ingresos totales por valor de $2,527,012,716 y generaron gastos netos relacionados por valor de $2,693,582,094, los cuales se incurrieron en las expensas comunes para el desarrollo normal de la administración de la copropiedad (fl. 137).

En conclusión, el legislador excluye de ostentar la calidad de contribuyente de impuestos nacionales y del impuesto de industria y comercio, a la persona jurídica originada de la constitución de propiedad horizontal de naturaleza civil y sin ánimo de lucro, "en relación con las actividades propias de su objeto social", las cuales, como se explicó, incluye la explotación de bienes comunes como el parqueadero, porque es un servicio complementario a la actividad del Centro Comercial, sin el cual no podrían ejercer su actividad comercial con comodidad, eficiencia y utilidad a los clientes de la misma, lo que iría en detrimento del actor.

Vale la pena precisar, que existen diversas categorías de la propiedad horizontal, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 675 de 2001, el cual prescribe:

Edificio o conjunto de uso residencial: Inmuebles cuyos bienes de dominio particular se encuentran destinados a la vivienda de personas, de acuerdo con la normatividad urbanística vigente.
Edificio o conjunto de uso comercial: Inmuebles cuyos bienes de dominio particular se encuentran destinados al desarrollo de actividades mercantiles, de conformidad con la normatividad urbanística vigente.

Edificio o conjunto de uso mixto: Inmuebles cuyos bienes de dominio particular tienen diversas destinaciones, tales como vivienda, comercio, industria u oficinas, de conformidad con la normatividad urbanística vigente.

Por lo tanto, la destinación de los bienes privados y las obligaciones de uno y otro, deben estar en consonancia con su naturaleza. En el asunto de autos es evidente que se trata de un edificio o conjunto de uso mixto, ya que cuenta con 130 locales comerciales y 20 depósitos en el primer piso, 180 locales y 7 depósitos; en el tercer nivel con 1 local y 1 depósito; en el cuarto piso un local comercial y, en el sector dos, destinado a 44 oficinas (fl. 72 – 99 vlto).

Las consideraciones anteriores cobran mayor relevancia con la expedición del Decreto 1060 de 2009, por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el 31 de marzo de 2009, que reglamenta los artículos 3, 19 y 32 de la Ley 675 de 2001, estipulando lo siguiente:

ARTÍCULO PRIMERO: Objeto social de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal. Para los efectos de la ley 675 de 2001, entiéndase que forman parte del objeto social de la propiedad horizontal, los actos y negocios jurídicos que se realicen sobre los bienes comunes por su representante legal, relacionados con la explotación económica de los mismos que permitan su correcta y eficaz administración, con el propósito de obtener contraprestaciones económicas que se destinen al pago de expensas comunes del edificio o conjunto y que además facilitan la existencia de la propiedad horizontal, su estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular.

De acuerdo con lo anterior se reafirma, que el objeto social de las Copropiedades no abarca la simple administración de los bienes comunes, sino conlleva también su explotación económica con el fin de obtener recursos que se destinen para el pago de las expensas comunes.

De otra parte, no debe perderse de vista que el impuesto sobre las ventas, es un gravamen del orden nacional, indirecto, de naturaleza real, de causación instantánea, y de régimen general, en sentido estricto, el contribuyente es quien definitivamente paga el tributo, o sea, el consumidor del bien o del servicio.

De conformidad con lo señalado por el artículo 2 del Estatuto Tributario, son contribuyentes o responsables directos al pago del tributo, los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial. Para el caso, la Ciudadela Comercial Unicentro, no es contribuyente al excluirse expresamente por la Ley 675 de 2001, las actividades que desarrolle la propiedad horizontal en ejercicio de sus funciones de administración, siempre y cuando sean inherentes al objeto de la misma.

Por lo tanto, la parte actora no es sujeto pasivo del impuesto a las ventas y, por ello no le corresponde declarar y pagar dicho tributo, en tanto que no tiene la calidad de contribuyente de impuestos nacionales que incluye el impuesto al valor agregado. Por consiguiente, no es objeto de la sanción por no declarar.

Corolario con lo expuesto anteriormente, y toda vez que la actividad aquí desarropada por la propiedad horizontal denominada Ciudadela Comercial Unicentro, hace parte de las actividades propias de su objeto social, a juicio de la Sala, no es responsable de declarar el impuesto sobre las ventas por el primer bimestre del año gravable 2005, y por lo tanto no hay lugar a la sanción por no declarar.

En consecuencia, prospera el cargo primero.

En este orden de ideas, La Sala se releva del estudio de los demás cargos, anulará los actos administrativos impugnados, y a título de restablecimiento del derecho, declarará que la actora no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción impuesta en los actos que se anulan.

FALLA

1. ANÚLANSE las Resoluciones Nos. 322412009000115 de 13 de mayo de 2009 y 900039 de 26 de mayo de 2010, proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá y la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante las cuales impuso sanción por no presentar la declaración del impuesto a las ventas por el primer bimestre de 2005, en cuantía de $255.586.000, a la Ciudadela Comercial Unicentro, Nit. 860.043.896 -7.

2. DECLÁRASE que la Ciudadela Comercial Unicentro, Nit. 860.043.896 -7, no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción impuesta en los actos que se anulan.

3. No se condena en costas por cuanto no aparecen probadas.

En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen, y. de gastos del proceso a la parte demandante, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias del caso.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión realizada en la fecha.

Las Magistradas,
(Fdo.) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO; MARIA MARCELA DEL SOCORRO CADAVID BRINGE y GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ.