Sentencia 42631 de 05-06-2012

Corte Constitucional
Sentencia 42631
05-06-2012

Sala de Casación Laboral

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Magistrado Ponente

Radicación Nº 42631

Acta Nº 19

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por JOSEFINA MONTOYA DE ACEVEDO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES

La accionante en mención en calidad de cónyuge supérstite del pensionado JESÚS ALFONSO ACEVEDO, demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la sanción por el no pago o en su defecto la indexación y a las costas.

Como fundamento de las anteriores pretensiones, argumentó que por razón de la muerte del pensionado Jesús Alfonso Acevedo, solicitó en su condición de cónyuge la pensión de sobrevivientes a cargo del ISS, quien la negó mediante resolución No. 6285 del 11 de abril de 2005; que el motivo aducido por la entidad de seguridad social para no reconocer la prestación económica, consistió en que no se reunían los requisitos consagrados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en especial la convivencia continua con el causante; que le asiste el derecho a la pensión reclamada por cuanto el vínculo matrimonial siempre estuvo intacto, que el pensionado fallecido era quien buscaba la oportunidad para escapar o abandonar el hogar o el núcleo familiar, y se ausentaba por varios días, semanas y hasta por meses, situación que no conlleva a perder el derecho; y que el ISS debe reconocer la prestación en los términos peticionados, por estar cumplidas las condiciones requeridas por ley.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

El Instituto convocado al proceso al dar contestación al libelo demandatorio, se opuso al éxito de los peticiones. Respecto de los hechos admitió la condición de pensionado del causante, la solicitud elevada por la demandante para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y la negativa de la entidad a otorgar dicha prestación, y de los demás dijo que no eran ciertos. Propuso las excepciones que denominó ausencia del derecho sustantivo, buena fe del ISS, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de la condena en costas y la genérica.

En su defensa esgrimió en síntesis, que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes implorada, porque no satisface las exigencias legales de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no se dio la convivencia pacífica e ininterrumpida entre el pensionado fallecido y su cónyuge demandante.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La primera instancia la desató el Juez Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, quien profirió la sentencia fechada el 29 de agosto de 2008, en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró probada la excepción de ausencia del derecho sustantivo e impuso las costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, conoció del proceso en el grado de jurisdicción de consulta, y dictó sentencia el 23 de abril de 2009, por medio de la cual confirmó el fallo absolutorio de primer grado, sin costas en la alzada.

El ad-quem, luego de referirse a las reglas de la carga de la prueba y determinar que a la parte actora es a quien le corresponde demostrar el requisito de la <convivencia> con el pensionado fallecido, se adentró al estudio de los medios de convicción, estableciendo que el señor Jesús Alfonso Acevedo estaba pensionado por vejez, por parte del Instituto de Seguros Sociales; que dicho asegurado falleció el 6 de febrero de 2004, como da cuenta el registro civil de defunción obrante a folio 9; que la actora contrajo matrimonio con el causante el 13 de enero de1940, de acuerdo con el registro civil de matrimonio de folio 8; y que ésta reclamó al ISS la pensión de sobrevivientes que le fue negada, según resolución No. 6285 del 11 de abril de 2005 visible a folios 2 a 4.

A reglón seguido analizó la prueba testimonial y concretamente las declaraciones de Inés Belén Hernández Hernández y José de Jesús Montoya Castrillon (folios 23 y 24), quienes coincidieron en afirmar que los esposos Acevedo Montoya se encontraban separados al momento del fallecimiento del pensionado, que éstos se habían separado hace más de 15 años, porque los hijos y él se cambiaron de religión y ella no quiso hacerlo. Así mismo, refirió al testimonio de Ramón Emilio Rivera Mesa, quien narró que la demandante vivía sola en una habitación y el causante la visitaba 3 o 4 veces por semana, y que no sabe con que persona convivía el pensionado cuando murió.

Señaló que las anteriores probanzas no demostraban una vida en común de pareja, permanente y estable, en la que la ayuda mutua y la solidaridad sean la base de la relación y que permitan que bajo el mismo techo se consolide un hogar, y por tanto en este asunto no se cumple la finalidad de la pensión de sobrevivientes que está destinada a suplir la falta de uno de los integrantes de la familia.

Trajo a colación lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, en sentencias del 10 de mayo de 2005 y 10 de marzo de 2006, sin especificar su radicado, en relación con la necesidad de acreditar en esta clase de contiendas, la <convivencia efectiva> al momento de la muerte, para poder beneficiarse el cónyuge o compañera o compañero permanente de la pensión de sobrevivientes.

Finalmente concluyó que en el presente caso “no se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, toda vez que entre la demandante y el pensionado, no existió una convivencia real y efectiva al momento de la muerte de éste”.

V. RECURSO DE CASACION

La demandante persigue con el recurso extraordinario, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que esta Corporación CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque el fallo absolutorio del a quo, para en su lugar condenar al Instituto demandado de todas las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda en rigor por costas.

Para tal propósito formuló dos (2) cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente, por estar orientados por igual vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una sustentación que se complementa y perseguir idéntico fin.

VI. PRIMER CARGO

Atacó la sentencia recurrida por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del C. P. T. y de la S.S., 48 y 53 de la Constitución Política.

Para la sustentación del cargo, el censor adujo que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el 13 de la Ley 797 de 2003, no solo contiene la exigencia de la convivencia de la cónyuge con el pensionado por lo menos durante los cinco (5) años anteriores al deceso, sino que trae otras hipótesis aplicables al caso que permiten que la actora obtenga la pensión de sobrevivientes reclamada.

Transcribió la citada norma y expuso:

“(……) Se advierte de la disposición transcrita, que, cuando los cónyuges se encuentren separados de hecho, hay lugar a la pensión de sobrevivientes, siempre que no se haya liquidado la sociedad conyugal, tal y como lo dispone el inciso final de la norma transcrita cuando consagra que: <Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…>, norma que pasó el examen del Constitucionalidad mediante sentencia la C-1035 de 2008, de la Corte Constitucional, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En este caso, como lo dejó sentado el Tribunal y no lo discute el cargo dada la vía escogida, no solo no existía compañera sino que la pareja ACEVEDO- MONTOYA no vivía bajo el mismo techo al momento del deceso de aquel, por tanto, como la norma le otorga el derecho a una cuota parte aunque estén separados de hecho, bajo el supuesto de que no se haya liquidado la sociedad conyugal, es claro que la demandante tiene pleno respaldo legal para reclamar la pensión, la que le debe otorgar en un 100%, ya que es beneficiaria única por no existir otra reclamante.

La convivencia, contrario a lo concluido por el Ad quem, no es necesariamente presupuesto de adquisición del derecho a la pensión de sobrevivientes, porque lo que consigna de manera diamantina el literal b) inciso 3° del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es que, aunque no exista vida en común entre los cónyuges, pero se mantenga la unión conyugal, la pensión es agible a derecho.

Es claro el desvió interpretativo del Tribunal, al fijarle el alcance al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y con ello la infracción legal denunciada que conduce a la quiebra del fallo gravado y la decisión en instancia conforme se pidió al fijar el alcance de la impugnación”.

VII. SEGUNDO CARGO

Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con las demás disposiciones que fueron invocadas en el cargo anterior.

En el desarrollo de la acusación, reproduce la misma argumentación esbozada en el cargo anterior, adecuándola al concepto de violación de la infracción directa, y agregó que “pese a que el Tribunal reconoce que los cónyuges no vivían bajo el mismo techo, se rebela contra la norma de la Ley 797 de 2003, que dispone que aunque los cónyuges se encuentren separados de hecho, habrá lugar a reclamar la pensión de sobrevivientes y por ello incurre en la infracción legal denunciada”.

VIII. RÉPLICA

Por su parte, la réplica solicitó de la Corte rechazar los cargos, por cuanto el Tribunal no quebrantó la ley, toda vez que “la convivencia con el fallecido durante por lo menos cinco años continuos antes de su muerte es un requisito que debe cumplirse cuando se pretende, como aquí ocurre, el reconocimiento en forma vitalicia de la pensión de sobrevivientes”, máxime que la situación objeto de debate se subsume en el literal a) y no en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 1993, el cual exige el requisito de la <convivencia>, que es una condición necesaria para que el cónyuge supérstite tenga derecho a la pensión reclamada, además que “los dos incisos en los que se funda la novedosa interpretación propuesta en la demanda de casación se refieren exclusivamente a la hipótesis contemplada en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, vale decir, cuando <el cónyuge o la compañera permanente supérstite …. a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad”, que no es el caso que nos ocupa.

IX. SE CONSIDERA

Dada la vía escogida, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos determinados por el Tribunal: (I) Que el afiliado Jesús Alfonso Acevedo, se encontraba disfrutando de su pensión de vejez, otorgada por el Instituto de Seguros Sociales según resolución 12944 del 18 de diciembre de 1978; (II) Que dicho asegurado falleció el 6 de febrero de 2004; (III) Que la demandante contrajo matrimonio con el causante el 13 de enero de 1940, cuya sociedad conyugal no fue liquidada; (IV) Que éstos para el momento de la muerte, se encontraban separados y no convivían bajo el mismo techo; y (V) Que la actora reclamó al ISS la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada con la resolución No. 6285 del 11 de abril de 2005.

El recurrente hace consistir la inconformidad en sede de casación, en que la demandante pese a no haber convivido con el pensionado fallecido en los últimos cinco (5) años anteriores al deceso, y no existir compañera permanente, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes a la luz de lo preceptuado en el literal b) inciso 3° del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por la circunstancia de que la unión conyugal se mantuvo vigente por no estar liquidada la sociedad, sin que se requiera en este caso la vida en común de pareja por estar separados de hecho.

Planteadas así las cosas, debe comenzar la Sala por decir, que tal como lo estableció el Tribunal, la norma que verdaderamente gobierna la situación pensional aquí debatida, no es otra que el citado artículo 13 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta el hecho indiscutido de que el asegurado JESÚS ALFONSO ACEVEDO falleció el 6 de febrero de 2004, conforme aparece en el registro civil de defunción obrante a folio 9 del cuaderno del Juzgado.

Dicha preceptiva reguló íntegramente lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

b. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

(En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo). Si no existe convivencia simultanea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente……….. ” (resalta y subraya la Sala).

(El texto entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el entendido de que “además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”).

Sobre la correcta interpretación de la parte pertinente de la norma que se acaba de transcribir, que como se dijo introdujo modificaciones al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse y referirse al grupo de beneficiarios que interesan al presente recurso extraordinario, esto es, el cónyuge y la compañera o compañero permanente.

En efecto, en sentencia calendada 20 de mayo de 2008 radicado 32393, en la cual se rememoró la decisión del 5 de abril de 2005 radicación 22560, se adoctrinó que frente al “….nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste”, porque de perderse esa vocación de convivencia, al desaparecer la vida en común de la pareja o su vínculo afectivo, deja de ser miembro del grupo familiar del otro, y en estas condiciones igualmente deja de ser beneficiario de su pensión de sobrevivientes.

Del mismo modo, en sentencia del 4 de noviembre de 2009 radicación 35809, esta Corporación puntualizó que el Juzgador debe analizar cada caso, en la medida que puede suceder que la interrupción de la convivencia, obedezca a una situación que no conlleve la pérdida del derecho, pues “con relación al texto del aparte a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que si bien exige al cónyuge, compañera o compañero permanente, una convivencia con el fallecido de 5 años continuos antes del deceso, no del todo puede afirmarse, categóricamente, como lo sostuvo el Tribunal, que ese lapso debe ser ininterrumpido, porque habrá casos en que las circunstancias impongan la interrupción, que no hacen perder la intención de convivir, y por ello no implica, entonces, per sé, la pérdida del derecho”.

Este criterio está acorde con lo también expuesto en casación del 28 de octubre de 2009 radicación 34899, reiterada en sentencias del 1° de diciembre de igual año y 31 de agosto de 2010, radicados 34415 y 39464, respectivamente, oportunidad en la cual se dijo “(…..) el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 (sic), no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros ….”.

En consecuencia, en cualquiera de las hipótesis que trae el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes la exigencia de la convivencia real y efectiva, aún frente al último evento en el que concurren la cónyuge y la compañera permanente, con o sin convivencia simultánea con el causante (inciso 3° literal b.-), conforme se dejó sentando en la sentencia atrás rememorada del 20 de mayo de 2008 radicado 32393, en la que se expresó:

“(…..) Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones:

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia:

1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste.

2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta.

3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario:

4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión.

5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b).

7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.

Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560):

<…quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos>.

“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.”

En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.

En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias.

El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “…y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b).”.

Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.

El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “…siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.”

En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste…..”.

Del mismo modo, en sentencia del 29 de noviembre de 2011 radicado 40055, se precisó el anterior criterio, en el sentido de que la hipótesis del inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, solo aplica para el evento en que luego de la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante establezca una nueva relación de convivencia y concurra un compañero o compañera permanente, caso en el cual la <convivencia> de los cinco (5) años que habla la norma para el cónyuge que va a recibir una cuota parte, puede ser cumplida en “cualquier tiempo”. En esta oportunidad se manifestó:

“(….) la conclusión que se obtiene de la expresión <La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…>, porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cónyuge que conserva con vigor jurídico el lazo matrimonial tendrá derecho a una cuota parte de la prestación. De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia.

Con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de la norma, considera la Corte que, desde luego, la referencia que en aquella se hace a la cónyuge, también debe entenderse efectuada respecto del cónyuge, pues, de no entenderse así la disposición, se establecería una discriminación por razón de género que, en la actualidad no tendría justificación, en tanto que, claramente, sería violatoria del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “…la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.

Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges.

Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social” (resalta y subraya la Sala).

Sin embargo, en decisiones recientes del 24 de enero y 13 de marzo de 2012, radicados 41637 y 45038 respectivamente, se introdujo una nueva modificación al criterio anterior, consistente en ampliar la interpretación que ha desarrollado la Sala sobre el tema, según la cual lo dispuesto en el inciso 3° literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y la postura de otorgarle una cuota parte o la pensión a “quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época”, se debe aplicar también en los casos en que no exista compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, ello toda vez que “si el derecho incorporado en ese literal, otorgaba esa prerrogativa a la (el) cónyuge cuando mediaba una (un) compañera (o) permanente, no podía existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna, que se le restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de la norma no se cumplía, es decir, no se proveía la protección al matrimonio que el legislador incorporó, haciendo la salvedad, de que la convivencia en el matrimonio, independientemente del periodo en que aconteció, no podía ser inferior a 5 años, según lo dispuesto en la preceptiva”, quedando así armonizado el contenido de la citada norma con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio en particular para cada caso.

Bajo este nuevo criterio adoctrinado, se tiene que el Tribunal interpretó erróneamente la norma cuestionada, inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al no hacer derivar de su texto la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando la cónyuge con vínculo matrimonial vigente, tuviera una <convivencia real y efectiva> por los cinco (5) años que alude dicho precepto cumplida en cualquier época, aún cuando no exista o concurra compañero o compañera permanente, por lo cual habrá de casarse la sentencia recurrida en su totalidad.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA

Además de las consideraciones que se acaban de efectuar en sede de casación, cabe agregar, que el vínculo matrimonial de la demandante con el causante, que inició el 13 de enero de 1940 según el registro civil de matrimonio de folio 8, no estaba extinguido para el momento de la muerte del pensionado que aconteció el 6 de febrero de 2004 (folio 9), quedando por consiguiente demostrada su existencia por un tiempo superior a 64 años.

De la prueba testimonial, es dable extraer que la actora convivió con el fallecido por más de cinco (5) años en cualquier época, por lo menos durante los primeros años de matrimonio. Es así que el declarante RAMÓN EMILIO RIVERA MESA, da fe que desde año 1948 cuando conoció a Josefina Montoya de Acevedo y a Jesús Alfonso Acevedo, eran casados, convivían y tuvieron tres hijos, y que solamente en los últimos años de la relación fue que se separaron (folios 34 a 35), habiendo precisado la testigo INÉS BELÉN HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, que en los 20 últimos años doña Josefina vivía sola porque era de distinta religión de la de su esposo y sus hijos (folios 23 y 24), y el deponente JOSE DE JESÚS MONTOYA CASTRILLÓN adujo constarle que “ellos se separaron en la década de los 70” y que don Jesús Alfonso a quien no se le conoció otra mujer, le continuó pasando a su esposa una cuota alimentaria (folio 24 y vto.)

En este orden de ideas, la actora tiene derecho a la prestación de sobrevivencia reclamada por existir sociedad conyugal vigente, como lo dispone el aparte final del inciso tercero literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por cuota parte a la cónyuge, y como en el sub lite no quedó acreditada la existencia de compañera permanente, surge diáfano que el 100% de la pensión corresponde a la promotora del proceso, por los criterios atrás expuestos, máxime que ésta convivió con el causante por lo menos por espacio de tres décadas luego de casada, y de otro lado dicho pensionado era quien le proveía alimentos para su subsistencia pese a la separación de hecho que se produjo.

La pensión de sobrevivientes a la demandante, deberá reconocerse a partir del 6 de febrero de 2004, en cuantía inicial de $358.000,oo mensuales, según aparece acreditado a folio 2 del cuaderno del Juzgado, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos anuales, y los intereses moratorios.

En cuanto a las excepciones, no prosperan dado el resultado de la litis.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario por cuanto la acusación salió triunfante, tampoco se causan en la alzada, y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo fue la demandada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 23 de abril de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por JOSEFINA MONTOYA DE ACEVEDO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se revoca íntegramente el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales, a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 6 de febrero de 2004, en cuantía inicial de $358.000,oo mensuales, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos anuales, y los intereses moratorios.

Costas como quedó indicado en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO