Sentencia 61 de 15-05-2008

CONSEJO DE ESTADO
SENTENCIA 61
15-05-2008

DEMANDANTE: YONY YESID INFANTE SÁNCHEZ.
DEMANDADO: HERNANDO RUIZ LÓPEZ, SUPERINTENDENTE DE SOCIEDADES.
ELECTORAL ÚNICA INSTANCIA.
BOGOTÁ, D.C., MAYO QUINCE (15) DE DOS MIL OCHO (2008).

Por no haberse aprobado el proyecto de auto presentado por la honorable consejera ponente, estudiado en la Sala de 30 de abril de 2008, procede la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda presentada por el doctor Yony Yesid Infante Sánchez en contra del nombramiento del doctor Hernando Ruiz López como Superintendente de Sociedades.

1°. El ciudadano Yony Yesid Infante Sánchez, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 641 del 5 marzo de 2007, por medio del cual el Presidente de la República, con la firma del Ministro de Comercio, Industria y Turismo, designó como Superintendente de Sociedades al economista Hernando Ruiz López.

2°. La demanda fue presentada el día 19 de noviembre de 2007, allegando el acto administrativo acusado.

3°. Mediante auto del 5 de diciembre de 2007, la honorable consejera ponente ordenó oficiar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para que remitiera constancia de publicación del acto acusado, a lo que dicha entidad contestó que por tratarse de un acto administrativo de carácter particular y no general, en los términos del artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, el decreto no dispuso su publicación en el Diario Oficial.

4. En la demanda se solicitó la medida de suspensión provisional del acto.

5. Por haberse solicitado la medida precautelativa mencionada, la Sala estudió el proyecto de auto presentado por la honorable consejera ponente en el cual, además de admitir la demanda, se resolvía sobre dicha medida, en cumplimiento del artículo 233 del Código Contencioso Administrativo. Dicho proyecto fue negado en Sala mayoritaria con intervención de conjuez, por que se consideró que la acción electoral había caducado.

II. Para resolver se CONSIDERA;
1. En primer lugar, esta Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda, en razón de que el auto que aquí se profiere surge de haberse negado el proyecto presentado por la honorable consejera ponente en el cual se admitía la demanda y se resolvía sobre la suspensión provisional. Ante la negativa del proyecto, es esta Sala la competente para adoptar la decisión mayoritaria.

2. Con respecto al punto de oportunidad de la demanda electoral presentada, que constituyó el motivo de controversia, la Sala observa:

a) El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo consagra:

“ART. 136.—Modificado por el art. 23, Decreto Nacional 2304 de 1989, modificado por el art. 44, Ley 446 de 1998 Caducidad de las acciones.
… 12. La acción electoral caducará en veinte (20) días contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento” (negritas fuera de texto).

b) En relación con la publicidad de los actos administrativos de carácter particular, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 95 del Decreto 2150 de 1995 y 119 de la Ley 489 de 1998, la honorable Corte Constitucional profirió la Sentencia C-646/00, en la que decidió:
“(…)

“RESUELVE:

“DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “… y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; y únicamente por el cargo de inconstitucionalidad por omisión que contra el mismo presentó el demandante, declarar constitucional el artículo 119 de la Ley 489 de 1998”.

La decisión de la honorable Corte Constitucional no tuvo la idoneidad para modificar los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo; únicamente estableció la necesidad de que, a partir de la fecha de su notificación y ejecutoria, se adelantara el proceso de publicación de los actos administrativos de carácter subjetivo en cuanto fueran pasibles de demanda en ejercicio de acciones públicas sometidas a término de caducidad.

Ello es así porque cuando la Corte Constitucional modula los efectos de sus decisiones, por ejemplo, cuando dictando fallos de constitucionalidad condicionada precisando cuál de las posibles interpretaciones que admite un texto legal se aviene a las normas, principios y valores constitucionales, actúa como legislador positivo de manera que dependiendo de la disposición legal que revisa y en consideración a la forma en que fue proferida, es decir, ordinaria, o lo que es lo mismo por parte del Congreso como hacedor de leyes, o extraordinaria, o sea por parte del Presidente de la República en ejercicio de la delegación legislativa aludida en el numeral 10 del artículo 150, asume las veces de ese legislador.

De manera que como en el juicio en el que se profirió la Sentencia C-646/00 se adelantó la revisión de constitucionalidad del Decreto 2150 de 1995, que correspondía a un decreto con fuerza de ley en cuanto fue proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 83 de la Ley 190 de 1995, el condicionamiento incluido por la honorable Corte haría parte de ese decreto, y a pesar de que este tuviera la misma fuerza normativa de una ley de la República no tuvo la suficiencia para modificar el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que a partir de la referida modulación el término de caducidad de la acción electoral, cuando se impugna un nombramiento efectuado por una autoridad del orden nacional, se computa desde la fecha de la publicación del correspondiente acto porque a través de decretos leyes o de normas proferidas en virtud de la delegación legislativa, no es posible que se expidan, ni que se modifiquen códigos, tal como se infiere del contenido normativo del inciso 3° del numeral 10 del artículo 150 Superior en cuanto prevé: “Estas facultades [se refiere a la extraordinarias o pro tempore] no se podrán conferir para expedir Códigos, …”;

c) Por lo anterior, y teniendo en cuenta la vigencia del numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo en los términos del texto trascrito, se observa que el acto administrativo mediante el cual se designó como superintendente de Sociedades al economista Hernando Ruiz López, es un acto de nombramiento de una autoridad del orden nacional, hecho por el Presidente de la República, por lo que es susceptible de ser demandado por vía de acción de nulidad electoral ante esta corporación en un término no superior a 20 días contados a partir del día siguiente a su expedición;

d) El artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, respecto a la inadmisión y rechazo de la demanda prescribe:
“ART. 143.—Modificado por el art. 26, Decreto Nacional 2304 de 1989, Modificado por el art. 45, Ley 446 de 1998.
… Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción” (…).

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa en el presente caso que el nombramiento del doctor Hernando Ruiz López, como superintendente de Sociedades, fue realizado mediante el Decreto 641 del 5 de marzo de 2007, expedido por el señor Presidente de la República con la firma del Ministro de Comercio, Industria y Turismo, y que la demanda de nulidad contra dicho acto fue presentada el día 19 de noviembre de 2007, por lo que no cabe duda de que ha operado el fenómeno de la caducidad de la acción, de acuerdo al numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
En razón de lo anotado, hay lugar a disponer el rechazo de la demanda.

III. Por lo expuesto, se resuelve:
1. Recházase la demanda presentada por el ciudadano Yony Yesid Infante Sánchez, contra el acto administrativo contenido en el Decreto 641 del 5 marzo de 2007, por medio del cual el Presidente de la República, con la firma del Ministro de Comercio, Industria y Turismo, designó como superintendente de Sociedades al economista Hernando Ruiz López, por caducidad de la acción.

2. Devuélvase sin necesidad de desglose.

Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Notifíquese.

La presidenta,
Susana Buitrago Valencia

Los magistrados,
María Noemí Hernández Pinzón
(salva voto)
Filemón Jiménez Ochoa
Mauricio Torres Cuervo
(salva voto)

El conjuez,
Hernando Yepes Arcila
(aclara voto)

El secretario,
Virgilio Almanza Ocampo

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO CONJUEZ HERNANDO YEPES ARCILA

Con el debido respeto al pronunciamiento mayoritario de la Sala, cuyo desenlace comparto, debo aclarar mi voto para poner de presente mi disentimiento doctrinario frente a la tesis sostenida en el texto según la cual la Corte Constitucional, al modular sus fallos para indicar cuál de las posibles interpretaciones de un precepto legal es obligatorio aplicar por su conformidad con la Constitución, desechando las demás, implica la operación de una fuente de derecho distinta de la ley y cuya producción es imputable a la Corte misma que, en tal virtud, actuaría en ese evento como legislador positivo.

En mi entender las sentencias de la Corte Constitucional no tienen en ninguna hipótesis ese alcance ni esa virtualidad. Por el contrario: aquellos casos en que se profieren sentencias interpretativas, y aun en las de las sentencias manipulativas, la operación de la Corte es siempre jurisdiccional y nunca le es dable trascender la condición de legislador negativo que le atribuyó Kelsen. En esos eventos, la operación jurídica que cumple la Corte no es otra que la de poner de presente cuál de varias normas contenidas en un único precepto es concordante con las disposiciones del máximo rango del ordenamiento. Al hacerlo, el órgano judicial pone de presente una interpretación, atribuyéndole la condición de ser la única aceptable por el ordenamiento y excluyendo las demás. Constituyendo entonces el acto jurisdiccional de la Corte ejercicio de una función interpretativa, está privado de la naturaleza creativa que corresponde a la legislación propiamente tal. La modulación destacada por la Corte como base de la legitimidad del precepto cuya exequibilidad declara, no innova el ordenamiento como sí lo hacen la ley o la posición de una norma nueva, y por lo mismo, considerado en su naturaleza, el precepto declarado exequible en una interpretación determinada, sigue siendo el mismo aprobado por el legislador, lo que es tanto como decir que la sentencia, no genera una disposición nueva, ni, menos aun, opera una fuente distinta de la ley.

Honorable Sala, respetuosamente

El conjuez,
Hernando Yepes Arcila