Sentencia C-253 de 2010

II. Expediente RE-158 Sentencia C-253/10
M.P. Nilson Pinilla Pinilla

Decreto Legislativo 127 de 2009

Medidas Tributarias para atender la Emergencia Social

1. Texto del Decreto Revisado

Decreto 127
21-01-2010

Por el cual se adoptan medidas en materia tributaria

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4975 de diciembre 23 de 2009, y

Considerando:

Que con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, mediante el Decreto 4975 de 2009 se declaró el estado de Emergencia Social en todo el país, con el propósito de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud la cual amenaza de manera inminente, entre otros aspectos, la continuidad en la prestación del servicio público esencial de salud, así como el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;

Que los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud no estaban previstos en el esquema fijado por la Ley 100 de 1993, sin embargo, la prestación de estos medicamentos y servicios se ha venido generalizando recientemente, de manera sobreviniente e inusitada, lo cual pone en riesgo el equilibrio del Sistema, puesto que el aumento acelerado de esta demanda compromete los recursos del aseguramiento en salud amenazando la viabilidad del Sistema, poniendo en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a la salud y a la vida de la población;

Que, por lo anterior, y tal y como lo han manifestado las entidades territoriales el déficit corriente por prestación de servicios de salud más que se duplicó en el último año, situación que se apreció especialmente en el último trimestre de 2009, afectando de manera especial a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas y privadas, poniendo en riesgo el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional afectando especialmente a la población pobre y vulnerable;

Que el artículo 336 de la Constitución Política establece que las rentas obtenidas del ejercicio de los monopolios derivados de licores y de juegos de suerte y azar estarán destinadas a los servicios de salud, razón por la cual se constituyen en una fuente esencial de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

Que el mencionado aumento en los gastos del Sistema ha hecho que los ingresos del mismo sean insuficientes para la atención de la demanda de servicios y medicamentos incluidos y no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, por lo que se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que permitan optimizar los recursos existentes y generar nuevos recursos para superar el déficit que actualmente se presenta, así como la financiación de los gastos requeridos para la atención en salud de la población;

Que en tal virtud y con el fin de generar los recursos que se requieren para garantizar el goce efectivo del derecho, es necesario modificar el impuesto sobre las ventas aplicable a la cerveza y sobre los juegos de suerte y azar, incrementando las alícuotas actuales hasta la tarifa general del impuesto, así como las tarifas de los impuestos al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y de cigarrillos y tabaco elaborado, destinando, por lo menos, los mayores ingresos generados a la salud.

Decreta:

Artículo 1o. Modificase el parágrafo del artículo 190 de la Ley 223 de 1995 el cual queda así:

“Parágrafo. De la tarifa del 48% aplicable a las cervezas y sifones, ocho (8) puntos porcentuales se destinarán a financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud. Los productores nacionales y el Fondo Cuenta de Impuestos al consumo de Productos Extranjeros girarán directamente a los Fondos o Direcciones Seccionales de Salud y al Fondo Distrital de Salud, según el caso, el porcentaje mencionado dentro de los quince 15 días calendario siguientes al vencimiento de cada periodo gravable.”

Artículo 2o. Modificase el artículo 475 del Estatuto Tributario el cual queda así:

“Artículo 475. Tarifa para las Cervezas. Desde el 1o de febrero y hasta el 31 de diciembre de 2010, la tarifa del impuesto sobre las ventas para las cervezas de producción nacional y para las importadas será del 14%. A partir del 1o de enero de 2011 se aplicará la tarifa general prevista en este Estatuto. El impuesto será liquidado por los productores en el formulario de declaración bimestral de IVA, establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El impuesto generado dará derecho a impuestos descontables en los términos del artículo 485.

Los importadores de cervezas declararán y pagarán el impuesto en el formulario de la declaración de importación que prescriba la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales junto con los demás tributos aduaneros.

Para la liquidación del impuesto se aplicará la base gravable establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995.

Se exceptúa del impuesto a que se refiere este artículo el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.”

Artículo 3o. Modificase el inciso cuarto del literal d) del artículo 420 del Estatuto Tributario, el cual queda así:

“A partir del 1o de febrero de 2010, en los juegos de suerte y azar se aplicará la tarifa general prevista en este Estatuto”.

Artículo 4o. Los ingresos adicionales recaudados durante el año 2010, por efecto del aumento de la tarifa del impuesto sobre las ventas, aplicable a la cerveza y a los juegos de suerte y azar, a que se refiere el presente decreto, se destinarán por la Nación a financiar las prestaciones excepcionales en salud. A partir del 1o de enero del año 2011 la totalidad de los ingresos recaudados por concepto del impuesto sobre las ventas a la cerveza y a los juegos de suerte y azar tendrán la misma destinación. Para dicho efecto, en ambos casos, no aplicará lo dispuesto en el artículo 7o de la Ley 225 de 1995.

Si el recaudo de estos recursos excede las necesidades para atender dichas prestaciones, la diferencia se destinará para la unificación de los planes de beneficios en salud.

Artículo 5o. Modificase el artículo 211 de la Ley 223 de 1995, modificado por el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006, el cual queda así:

“Artículo 211. Tarifas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. A partir del 1o de febrero de 2010, y del 1o de enero de 2011, las tarifas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, aplicables durante los años 2010 y 2011 serán las siguientes:

1. Para los cigarrillos, tabacos, cigarros y cigarritos

2. La tarifa por cada gramo de picadura, rapé o chinú será de $36,00.

Parágrafo 1o Para el año 2010 el 21% del recaudo bruto del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, deberá destinarse a la salud y a partir del 1o de enero de 2011 este porcentaje será del 24%.

Estos recursos destinados a la salud se orientarán a la unificación de los planes de beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. De manera excepcional, estos recursos podrán destinarse a la financiación de los servicios no incluidos en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado y que estén en el Plan de Beneficios del Régimen Contributivo, únicamente en el evento en el que la totalidad de los recursos destinados para dichos servicios, llegaren a agotarse.

Parágrafo 2o Para determinar el valor de los recursos con destino al deporte de que trata la Ley 30 de 1971, el porcentaje del 16% se aplicará en el año 2010 sobre el 79% del recaudo bruto del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado y a partir del 1o de enero de 2011 sobre el 76%”.

Artículo 6o. Modifícanse el primer inciso y el parágrafo 1o del artículo 50 de la Ley 788 de 2002, los cuales quedan así:

“Artículo 50. Tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos aperitivos y similares. A partir del 1o de febrero de 2010, las tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, serán las siguientes:

1. Para productos de hasta 35 grados de contenido alcoholimétrico, doscientos cincuenta y seis pesos ($ 256,00) por cada grado alcoholimétrico.

2. Para productos de más de 35 grados de contenido alcoholimétrico, trescientos ochenta y seis pesos ($386,00) por cada grado alcoholimétrico.”

Parágrafo 1o. Del total recaudado por concepto del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y/o participación, una vez descontado el porcentaje de IVA cedido a que se refiere el parágrafo 2o del artículo 50 de la Ley 788 de 2002, los Departamentos destinarán un (8%) para la unificación de los planes de beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. De manera excepcional, estos recursos podrán destinarse a la financiación de los servicios no incluidos en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado y que estén en el Plan de Beneficios del Régimen Contributivo, únicamente en el evento en el que la totalidad de los recursos destinados para dichos servicios, llegaren a agotarse.”

Artículo 7o. Formularios. La Dirección General de Apoyo Fiscal, así como la Federación Nacional de Departamentos, en lo que a cada una corresponda, efectuarán las modificaciones a los formularios de declaración del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y/o participación, y del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, que se requieran para la correcta aplicación de lo establecido en el presente decreto.

Artículo 8o. Vigencia. El presente decreto de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución Política rige a partir de la fecha de su publicación y suspende la vigencia de las disposiciones que le sean contrarias.

2. Fundamentos de la Decisión

Mediante sentencia C-252 proferida el 16 de abril de 2010, la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto 4975 de 2009 por el cual el Presidente de la República declaró el estado de emergencia social, por un período de treinta (30) días.

Al haber desaparecido del ordenamiento jurídico el fundamento normativo que sirvió de sustento a la expedición del Decreto Legislativo 127 del 21 de enero de 2010, éste necesariamente deviene inconstitucional. En efecto, el decreto declaratorio del estado de emergencia social es el instrumento jurídico a través del cual el Presidente de la República se reviste de facultades de excepción, incluidas las de expedir decretos con fuerza de ley. Por ello, es claro que una vez excluida del orden jurídico, mediante sentencia de inexequibilidad, la norma de autohabilitación, los decretos legislativos dictados a su amparo corren igual suerte.

Se ha presentado así el fenómeno que la jurisprudencia de esta Corporación ha denominado “inconstitucionalidad por consecuencia”, consistente en que la declaración de inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción produce, como efecto obligado, la inexequibilidad de los decretos legislativos que lo desarrollan.

Sin embargo, de manera simultánea la Corte reconoció la excepcional gravedad de dicha situación, que según lo explicado en el referido Decreto 4975 de 2009, pone en serio e inminente riesgo el efectivo disfrute del derecho fundamental a la salud, por parte de la mayoría de la población. A partir de esta simple consideración, y recogiendo planteamientos expresados años atrás por el entonces Magistrado de esta corporación, doctor Ciro Angarita Barón sobre la obligación que el juez constitucional del Estado social de derecho tiene de “evitar las consecuencias injustas de la aplicación del derecho vigente”, la Corte resolvió, en la sentencia C-252 del día de hoy, que ella misma señalaría, al pronunciarse sobre la inexequibilidad por consecuencia de de cada uno de los distintos decretos expedidos dentro del marco de este estado de excepción, la fecha desde la cual surtirían efecto tales decisiones, con fundamento en la atribución que le confiere el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, conforme al cual “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, como también de lo planteado a este respecto por esta misma corporación en las sentencias C-113 de 1993 (M. P. Jorge Arango Mejía) y C-037 de 2006 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).

Al examinar el contenido del Decreto 127 de 2010, la Corte Constitucional destacó que esta norma introdujo modificaciones, necesariamente transitorias, a algunas disposiciones de carácter tributario, incrementando las tarifas del impuesto al consumo de varios productos y servicios (como la cerveza, los productos derivados del tabaco, los juegos de suerte y azar y algunos vinos y licores) cuyo recaudo está total o parcialmente destinado a la financiación de los servicios de salud. Recordando entonces la situación ampliamente analizada en la sentencia C-252/09 tantas veces citada, observó la Corte que la inexequibilidad de este Decreto, en caso de tener efecto inmediato, tendría un importante y significativo impacto sobre el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud, que pondría en serio e inminente riesgo el efectivo disfrute de este derecho fundamental para un importante número de personas, presumiblemente las más pobres y vulnerables y varios de los sujetos merecedores de especial protección constitucional, situación contraria a varios importantes mandatos superiores, que esta corporación está en la obligación de evitar y prevenir.

Así las cosas, y en desarrollo de la facultad antes explicada, la Corte estimó necesario diferir los efectos de la inconstitucionalidad de esta norma por un lapso breve pero razonable, dentro del cual el órgano legislativo pueda, dentro del marco de sus competencias, considerar el tema de que trata este Decreto y adoptar, a la mayor brevedad posible, las medidas que estime necesarias para proveer al Sistema de Seguridad Social en Salud de fuentes de financiación adecuadas, estables y suficientes, frente a lo que resulta de los actuales requerimientos de la población colombiana en relación con el constitucionalmente garantizado disfrute del derecho fundamental a la salud. Con este propósito, la Corte dispuso que los efectos de la inexequibilidad declarada por la presente sentencia se produzcan a partir del 16 de diciembre de 2010, fecha en que terminará el primer período de sesiones ordinarias del Congreso de la República recientemente elegido. A su vez, precisó que los recursos que se recauden en virtud de este Decreto deberán estar destinados a cubrir los costos del suministro de medicamentos y servicios no comprendidos en el Plan Obligatorio de Salud, para la población inscrita en el Régimen Subsidiado de Salud y para la red hospitalaria pública.

3. Decisión

Primero.- Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 127 de 2010 “Por el cual se adoptan medidas en materia tributaria.”

Segundo.- Diferir los efectos de lo resuelto en esta sentencia hasta el 16 de diciembre de 2010.

Tercero.- Los recursos recaudados en la aplicación del Decreto 127 de 2010, deberán ser dirigidos en su totalidad a la red hospitalaria pública y a garantizar el derecho a acceder a los servicios de salud de aquellas personas que se encuentran en el régimen subsidiado o tan solo vinculadas al sistema de salud.

4. Salvamentos de Voto

4.1. El Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto salvó el voto, además de las razones expuestas en el proceso que decidió sobre el Decreto 4975 de 2009 (sentencia C- 252 de 2010) porque: (i) se trata de una sentencia en la que se declara una aparente inconstitucionalidad pero realmente se deja vigente una parte del decreto legislativo 127 de 2010. (ii) La parte sobre la que se determinan efectos diferidos es indeterminada porque depende del condicionamiento contenido en la C-252/10. en el que se establece que “se diferirán los efectos de la presente sentencia respecto de las normas contenidas en decretos legislativos que establezcan fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud”. Con fundamento en este considerando la Corte difiere los efectos hasta el 16 de diciembre del presente año y ordena que los recursos recaudados en la aplicación del decreto 127 de 2010 deben ser dirigidos en su totalidad a la red hospitalaria pública, al régimen subsidiado o a las personas tan solo vinculadas al sistema de salu y no a los que dice el mismo decreto. Se establece un unas consideraciones y unos propósitos diferentes a los originalmente señalados por el presidente en la declaración original de emergencia social en salud. (iii) Un elemento adicional de indeterminación esta en los criterios adicionales que se incluyen en la parte resolutiva y que señalan que se debe hacer con los recursos recaudados. Se trata de un nuevo estado de excepción, con consideraciones ajenas a fundamentos técnicos y en los que sobre una norma inconstitucional (por consecuencia) se hace un condicionamiento, lo que no es válido realizar sin hacer un control material propio de las leyes vigentes. (iv) El ordinal tercero se introduce un condicionamiento de un decreto legislativo que es inconstitucional por consecuencia. Una sentencia de inconstitucionalidad condicionada, como se da en esta sentencia supone o conlleva un estudio de constitucionalidad adicional sobre un decreto invalido, con argumentos diferentes a los de la sentencia C-252 de 2010. (v) Con el ordinal tercero se desconoce la competencia de la rama ejecutiva para determinar el uso de recursos y de políticas públicas para manejar el sistema de salud. Se crean objetivos y por ende medidas diferentes. Se modifica la destinación del recaudo tributario sin fundamento técnico alguno. (vi) Este tipo de sentencias pone en riesgo el papel que cumple la Corte Constitucional como poder contramayoritario en nuestro Estado de Derecho, en la medida que la legitimidad de sus decisiones, como órgano que realiza un control de naturaleza judicial, se funda más en la coherencia de su razonamiento que en su origen, que es siempre más precaria que los demás sujetos titulares de la potestad legislativa.

4.2. De otro lado, los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo manifestaron su salvamento de voto parcial, con fundamento en los mismos motivos que los llevaron a apartarse de un efecto diferido de la inexequibilidad por consecuencia, de ciertos decretos legislativos dictados en desarrollo del Decreto 4975 de 2009 declarado inexequible en la sentencia C-252/10. En su concepto, la inconstitucionalidad que se deriva de esta decisión determina la exclusión inmediata del ordenamiento jurídico de la normatividad de excepción y por tanto, no permite un examen material de los decretos legislativos para determinar su continuidad por un tiempo.

4.3. Por su parte, el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva también expresó su salvamento parcial de voto, específicamente frente a los numerales 2 y 3 de la parte resolutiva de esta sentencia, y respecto de las consideraciones que les sirven de estribo, por las mismas razones conforme a las cuales discrepó de los efectos diferidos a que aludió la Corte en la sentencia C-252 de 2010 mediante la cual declaró inconstitucional el decreto 4975 de 2009, agregando que por ende, la declaratoria de inexequibilidad del decreto 127 de 2010 debió ser simplemente por consecuencia de aquella, sin adentrarse en más análisis, tal como se ha resuelto en sentencias de naturaleza igual a la que ahora pronuncia la Corte, a pesar de los laudables propósitos que inspiraron a la mayoría acerca de la específica destinación que se le debe dar a los recursos provenientes de las fuentes tributarias de financiación. Por ende, se remitió a los argumentos expuestos en su salvamento parcial de voto a la sentencia C-252 de 2010 citada.