Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
En muchas ocasiones le restamos importancia jurídica a los trabajadores de servicio doméstico, actividad “invisible” para muchos, pero que requiere sumo cuidado por todas las implicaciones legales.
Por esto, los empresarios caen en prácticas que parecen regulares, pero que son altamente «demandables» y por ende, peligrosas para nuestra estabilidad jurídica y económica. A continuación, algunas de ellas:
Lo primero que debemos mencionar es que aún hay empresarios y posiblemente contadores, que consideran que la señora de los “tintos” o del aseo al interior de una empresa son considerados del servicio doméstico y con ello, pagan salarios inferiores al SMMLV (Salario Mensual Mínimo Legal Vigente).
Craso error: estas personas -por el hecho de trabajar en una empresa grande o pequeña, una oficina y similare- están realmente desempeñando sus labores en un establecimiento comercial y como tal, su vinculación es como cualquier otro trabajador y no del servicio doméstico. Por ello, y sobra decirlo, sus garantías salariales y prestacionales son correspondientes e ineludibles.
Es considerado únicamente del servicio doméstico el trabajo de quienes solo laboran en un hogar o casa de familia en labores propias del hogar (aseo, lavado, camas, planchado, preparar alimentos, cuidado de los niños del hogar, de animales, jardinería, mayordomo, etc.).
Ahora, hay situaciones en las cuales una persona, propietaria de un establecimiento comercial, tiene una persona en el servicio doméstico en su hogar, pero unos días a la semana la traslada hasta su establecimiento comercial para que realice labores de aseo (hemos escuchado muchos de estos casos).
En estos casos, se rompe la labor domestica para ser un trabajador común que desarrolla labores propias del empleador y con todas las garantías prestacionales y no parciales como las del servicio doméstico.
Es muy importante establecer que el contrato puede ser verbal o escrito. Y en este último caso, por término definido o indefinido.
Pero las palabras se las lleva el viento (como dice la canción). Por ello, si somos juiciosos y precavidos, lo mejor es elaborar un contrato por escrito y con ello establecer todas las condiciones contractuales. Veamos:
1° Objeto del contrato. Este elemento es muy importante para hacer una clara diferencia respecto a la labor contratada y con ello diferenciar entre un contrato de trabajo común, uno de servicio doméstico y el de prestación de servicios. Esta diferencia es de suma importancia ya que si la persona está contratada para labores de aseo, lo hará al interior de un establecimiento u oficina, no será considerado como servicio doméstico sino que será un contrato de trabajo normal, así le demos la denominación de contrato de servicio doméstico ; ahora si usted contrata con una agencia de empleo doméstico , por lo general estas agencias no contraen vínculo laboral con la doméstica, simplemente hacen una intermediación y es usted quien figurará como empleador y finalmente, si contrata con una empresa de aseo dicha labor, debe quedar claro que usted hace un contrato de prestación de servicio con dicha empresa de aseo y serán ellos los empleadores de la persona que hará las labores de aseo y demás.
2° Fije el horario. En el servicio doméstico se presenta la situación en la cual la persona contratada residirá en el hogar, conocida como interna o por el contrario, será contratada por todos o algunos días pero sin pernoctar en el hogar. De igual manera para el servicio interno o al día, se debe definir los días de descanso. Lo anterior ya fue discutido en el examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional en la Sentencia C-372 de 1998. En tal pronunciamiento, se estableció que el servicio doméstico que labora internamente tendrán una labor máxima de 10 horas, mientras las que laboran al día, se les aplica lo correspondiente a lo de un trabajador común, o sea, 8 horas diarias sin exceder 48 horas a la semana. Tanto para las internas como las que están al día, tienen derecho al pago de horas extras si se exceden los máximos antes mencionados.
3° Defina el salario. En la labor doméstica es muy importante definirlo , toda vez que la alimentación, habitación y transporte puede constituirse como parte del salario y con todo ello, se debe poder definir correctamente lo concerniente al pago de prestaciones como cesantías y vacaciones o una indemnización por despido injusto. Por ello, el salario con quienes laboran en un hogar, se puede constituir hasta un 30% en especie, por concepto de la alimentación y habitación. Se debe tener en cuenta que quienes laboran al día, no debe contabilizar un 30% en especie, sino un porcentaje menor, toda vez que la persona no reside ni se le dan tres comidas al día.
4° Periodo de prueba. Es muy importante definir cuántos días será el período en el cual se examinará el desarrollo de las labores de la persona contratada; en todo caso esté o no estipulado, para el servicio doméstico se presume período de prueba máximo los primeros 15 días de servicio o por término inferior si se estipula por escrito. Es importante tener claro que si durante ese período se produce el retiro o despido, igual el empleador debe pagar todas las prestaciones sociales proporcionales a los días laborados como veremos mas adelante.
5° Subsidio de Transporte. Se entrega a los trabajadores que no residen en el hogar donde laboran y corresponde a $55.000 mensuales por todo el año 2008, según lo fija el Gobierno Nacional, si labora menos de 5 días a la semana, se le pagará proporcional. Igualmente se debe tener en cuenta para quienes lo perciben al momento de liquidar cesantías e indemnizaciones a que haya lugar, sumando al salario para liquidar sobre este mayor valor. Se debe tener en cuenta que si el empleador suministra el servicio de transporte, no esta obligado a dar en efectivo dicho auxilio. Anteriormente se incorporaba la condición de una distancia mínima para acceder a tal beneficio, ahora basta con que el trabajador no resida en el lugar para acceder a tal beneficio. Finalmente agregamos, que este auxilio no se dará mientras dure el periodo de vacaciones, incapacidades o licencias
Si, no hacerlo es correr un altísimo riesgo de tener que solventar el empleador los valores totales de una incapacidad por enfermedad o accidente común o profesional, al igual que tener que pagar los aportes a pensión con intereses de mora o una posible sanción llamada “pensión sanción” a quien llega a la edad de pensión y su empleador nunca le cotizó al Fondo de Pensiones.
Por todo lo anterior y en cumplimiento de las normas legales de seguridad social y los reiterados fallos de la Corte Constitucional como la Sentencia C-967 de 2003, se debe cotizar y a pesar de que la persona tenga unos ingresos menores al s.m.m.l.v. o sólo labore un par de días a la semana, debe ser el salario base de cotización el del s.m.m.l.v., correspondiendo de estos valores pagar en la siguiente forma:
Durante mucho tiempo se tuvo la creencia que el servicio doméstico no tenía derecho al pago de prestaciones sociales, a pesar de ser un concepto errado; en reiterados fallos de la Corte Constitucional a la luz de la Constitución Nacional de 1991, el sentido de las normas laborales han sido interpretadas en un sentido mas amplio y sobre todo con un enfoque más humanista con quienes desarrollan una labor sumamente importante en nuestro hogar.
Cesantías: Debe ser claro que el término Cesantía viene de cesante, inactivo, etc. Por ello, la norma laboral contempla esta prestación social, como un ahorro, ahorro forzoso como lo han denominado algunos tratadistas sobre el tema, forzoso no solo para el trabajador, quien no puede disponer sino bajo la circunstancia de desempleo o para el pago de compra, mejora o levantamiento de gravamen en su vivienda o el pago de su estudio, el de su cónyuge o hijos.
A menos que se produzca la desvinculación de la trabajadora antes de consignarse las cesantías a un Fondo de Administración y el valor de las mismas es entregado directamente al trabajador. Y forzoso para el empleador quien es el que debe pagar dicho ahorro a nombre de su empleado.
Los trabajadores del Servicio Domético también tienen el derecho al pago del Auxilio de Cesantía, como lo define el artículo 252 del C.S.T. derecho establecido no solo en la ley, sino en los miles de fallos judiciales en contra de ex empleadores, obligados a pagarlas junto con todas las sanciones por su incumplimiento.
El valor: Se debe liquidar sobre el valor de un salario mensual promedio por cada año de servicio o proporcional al tiempo laborado, en todo caso, dicho valor a pagar por auxilio de cesantía no se puede liquidar por debajo del s.m.m.l.v.
Se liquida así:
Salario promedio* mas subsidio de transporte (si lo hay) X días laborados ÷ 360 =
Cesantía
*En esta suma el valor arrojado no puede ser inferior al s.m.m.l.v., por lo que se suma lo pagado en dinero, en especie y el subsidio de transporte si hay derecho a ello. Si la suma de todo lo anterior da inferior al s.m.m.l.v, se debe hacer la liquidación como si la trabajadora ganara el s.m.m.l.v. ($ 461.500 en el 2008).
No se debe olvidar que el auxilio de cesantía se causa anualmente a 31 de diciembre de cada año y la empleadora las debe consignarlas a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en un fondo de cesantías a nombre de la empleada, solo se las entregará directamente a la persona en el momento que se termine el contrato y el auxilio aun no ha sido consignado al fondo.
Intereses a las cesantías: Para determinar el valor de los intereses de las cesantías, se determina así: Valor de la Cesantía X días laborados X 0.12 ÷ 360 = Interés de Cesantía.
Los intereses de las cesantías se deben pagar en dinero y directamente al trabajador, se reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que al 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro definitivo del trabajador, o de liquidación parcial de cesantía, tengan a su favor por concepto de cesantía.
Por su parte, la Ley 52 de 1975, estableció como sanción por su no pago, el pago doble del valor correspondiente de los intereses de las cesantías.
Prima de servicio: Esta prestación es especial por considerarse como una participación que da el empleador a sus trabajadores por las utilidades arrojadas por la empresa en su actividad diaria. Como se comprenderá, un hogar no da utilidades, da amor. Por ello, esta prestación no se le paga al personal de servicio doméstico.
Vacaciones: Es claro que las vacaciones son un tiempo para el descanso (quince días hábiles consecutivos) por cada año de trabajo continuo. Son obligatorias y remuneradas. Si el contrato termina y no ha completado el año de servicio o no las ha disfrutado, se le pagarán en dinero proporcionalmente al tiempo laborado.
Se liquida así:
Salario promedio de una quincena* X días laborados** ÷ 360 = Vacaciones
*Se determina el salario sumando el pago en dinero y en especie, pero no se suma el subsidio de transporte.
** Si la persona labora por días, inferiores a 5 a la semana, se contarán solo los días laborados en todo el tiempo a liquidar. Si labora 6 días en cada semana del mes, se considera como trabajo continuo o de periodo mensual completo.
Vestido y calzado: La dotación está dentro de las prestaciones sociales. Es obligatorio darlo por parte del empleador, entregándole a la trabajadora doméstica un par de zapatos y una dotación de ropa o vestido de labor cada cuatro meses, pero la primera dotación se dará a partir del tercer mes de servicio a la empleadora
(ver aquí).
Si. Y no solo por no pagar, sino por pagar sumas inferiores o fuera de los términos legales establecidos. Si el empleado es desvinculado cualquiera que sea la causa y tiene derecho al pago de salarios y prestaciones sociales, el pago debe ser inmediato, aunque el término inmediato puede ser interpretado como al otro día, o al segundo o tercero, en todo caso, no puede ser un término superior a la siguiente fecha de pago habitual, o sea 15 o 30 del mes, según sea el caso.
De lo contrario la persona será sancionada con la pena de pagar un día de salario por cada día de retrazo hasta cuando efectúe el pago el empleador, hasta por 2 años, o sea que la sanción podría ir hasta por 720 días de salario si la mora en el pago llega a tal extremo, según el caso. Lo anterior se desprende del artículo 65 del C.S.T., o lo que algunos llaman “sanción moratoria o brazos caídos”.
En el caso de las cesantías, ya manifestamos que estas se causan al 31 de diciembre de cada año y se deben consignar a más tardar el 14 de febrero del año siguiente. Solo es válido el pago en efectivo cuando la persona se desvincula antes del 14 de febrero y no se han consignado las cesantías generadas del año anterior. Igualmente se condenará al empleador cuando pasado el 14 de febrero no ha consignado las cesantías, por lo que a partir del 15 de Febrero, deberá liquidar al ex-trabajador un día de salario por cada día de retrazo, hasta su pago. Igualmente y como ya lo explicamos, por no pagar los intereses de las cesantías, la sanción será pagar el doble de lo debido por este concepto.
Es muy importante tener claro que la trabajadora del servicio doméstico goza de todas las garantías laborales como cualquier otro trabajador en Colombia, entre esto, la de gozar de una estabilidad laboral. Por eso, el despido de una trabajadora sin justa causa establecida o sin preaviso de no prorrogar un contrato a término fijo, conlleva al pago de indemnización según lo contempla el artículo 64 del C.S.T. al ex-trabajador según el tipo de contrato, veamos:
Si el contrato es a término indefinido porque así se estableció, o simplemente era un contrato verbal y como tal se interpreta como de término indefinido, la sanción será el pago de 30 días de salario si la persona no laboró mas de un año. Pero si ésta laboró mas de un año, se pagará como indemnización 30 días de salario por el 1° año y por el 2° año y siguientes se pagarán 20 días adicionales por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
Ejemplo: La ex – trabajadora estuvo vinculada a término indefinido por 3 años y 6 meses, la indemnización será así:
Por el 1° año: 30 días de salario.
Por el 2° año: 20 días de salario.
Por el 3° año: 20 días de salario.
Por los 6 meses: 10 días de salario.
Para un total de: 80 días de pago como indemnización.
En el contrato a término fijo, la indemnización se paga es sobre el tiempo que faltare para su vencimiento, en todo caso, tal valor no puede ser inferior a 15 días de salario.
Ejemplo:
1. El contrato es suscrito por un año, con inicio el 1° de enero y terminación el 31 de diciembre y es terminado unilateralmente y sin justa causa por el empleador el día 15 de agosto. En este caso faltaron para su terminación 4 meses y medio o 135 días, es este caso, se deberá pagar como indemnización el valor de 135 días de salario.
2. El contrato es suscrito por un año, con inicio el 1° de enero y terminación el 31 de diciembre y es terminado unilateralmente y sin justa causa por el empleador el día 23 de Diciembre. En este caso faltaron para su terminación 8 días, caso en el cual se pagará como indemnización el valor total de 15 días.
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