Sociedad comercial de hecho, elementos para considerar su existencia


10 abril, 2014
Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Muchas personas realizan entre sí una serie de actividades mancomunadas para generar la explotación de bienes y servicios, pero en la informalidad. En ciertos casos podrían estar frente a una sociedad comercial de hecho y en otros una simple sociedad patrimonial entre parejas conyugales o de uniones maritales. ¿Cuál es la postura de la Corte Suprema de Justicia?

Cuando hablamos de una Sociedad Comercial de Hecho primero observemos el Código de Comercio:

Artículo 498. Formación De La Sociedad De Hecho Y Prueba De La Existencia. La sociedad comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública*. Su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley.

*Nota: Interprétese escritura pública también como documento privado, pues con la Ley 1258 de 2008, las SAS es un tipo societario que puede constituirse por éste tipo de documento.

Observando el artículo 498 del Código de Comercio, las condiciones que la Corte Suprema de Justicia –Sala Civil-, considera para estar frente a una Sociedad Comercial de Hecho, son:

1º Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común;
2º Que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios;
3º Que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad;
4º Que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios”

En otras palabras del Alto Tribunal “…unieron sus esfuerzos, aportaron bienes e industria y explotaron diversas empresas y actividades en procura de un proyecto común, que extravasó el campo personal y afectivo y alcanzó el terreno comercial…”   “La intención de asociarse o affectio societatis se “encuentra sólidamente acreditad[a], atendiendo que la prueba dice que la señora xxxxx, con el consentimiento de su compañero, incursionó con intensidad, de manera permanente y en abundante número de operaciones, en los negocios que paso a paso fueron estableciendo con el objeto lícito de ejercer el comercio” en diversos campos, así como “con el propósito de obtener beneficios comunes y asumiendo los riesgos y la posibilidad de pérdidas”, amén que se trató de “una serie coordinada, paralela y simultánea de hechos de explotación común”. de modo que “Sr.xxx y Sra. xxx no actuaron como ruedas sueltas o con independencia, sino en conjunción de propósitos”, labores que desarrollaron “en términos de igualdad, toda vez que no se demostró dependencia o subordinación de un socio con relación al otro, o la existencia de un contrato de arrendamiento o prestación de servicios, de trabajo, mandato y otro similar, o que por este concepto u otros se hubiese generado el pago de algún estipendio, sueldo o salario a favor de alguno de los compañeros”, ni que entre ellos existiera “un estado de indivisión, tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes, sino que de lo que se trató fue de actuaciones implícitamente encaminadas a obtener beneficios comunes…”. (Cas. Civ., sentencia Expediente 76147-3103-002-2003-00118-01 del 19 de dic. De 2012).

Teniendo claro dichos elementos establecidos jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia – Sala Civil-, veamos como los requisitos anteriores se asimilan a cuando la sociedad comercial si se constituye formalmente:

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Código de Comercio:

Art. 98. Contrato De Sociedad – Concepto – Persona Jurídica Distinta. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

Otro elemento que se puede probar para reforzar la existencia de una Sociedad Comercial de Hecho, fuera de las cuatro (4) antes descritas, es probando adicionalmente otras cosas, como por ejemplo, su aporte igual a como señala los artículo 137 y 138 del C.Co.

Art. 137. Aportes De Industria O Trabajo Que No Son Parte Del Capital Social. Podrá ser objeto de aportación la industria o trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social.

El aportante de industria participará en las utilidades sociales; tendrá voz en la asamblea o en la junta de socios; los derechos inicialmente estipulados en su favor no podrán modificarse, desconocerse ni abolirse sin su consentimiento expreso, salvo decisión en contrario proferida judicial o arbitralmente; podrá administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidación de la misma, solamente participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado.

Habiéndose producido pérdidas, el socio industrial no recibirá retribución en el respectivo ejercicio.”

Art. 138. Aportes De Industria O Trabajo Personal Con Participación De Utilidades. Cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida sucesivamente por la suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto del aporte. 

Podrá, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal sin estimación de su valor; pero en este caso el aportante no podrá redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte, aunque tendrá derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier superávit en la forma que se estipule.

Las obligaciones del aportante se someterán en estos casos al régimen civil de las obligaciones de hacer.”

Nota: cuando la unión de esfuerzos comerciales es realizada por una pareja que son también pareja sentimental (esposos o compañeros permanentes) es más difícil probar la existencia de una Sociedad Comercial de Hecho, pues se podrá considerar Sociedad Patrimonial.

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