Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Las sociedades con domicilio principal en el exterior tienen la posibilidad de ingresar al país bajo el objetivo de expandir su operación; para ello, en el Código de Comercio se ha reglamentado que la incursión se debe realizar bajo la figura de sucursal, y solo se tiene la posibilidad de una sucursal.
En correspondencia con lo atinente en el artículo 471 del Código de Comercio, en los casos en que una sociedad extranjera decida emprender negocios permanentes en Colombia, tendrá la obligación de establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, que cumpla con los requisitos legales:
De acuerdo con lo establecido en el artículo 471 una sociedad con domicilio en el extranjero solo tiene la posibilidad de abrir una sucursal en Colombia, es decir, que la legislación determina la imposibilidad legal que existe para incorporar otra sucursal en el país de la misma sociedad extranjera, establecida ésta para desarrollar las actividades propuestas dentro de la resolución de incorporación.
La sucursal cuenta con cierta autonomía operativa; para fines jurídicos, tributarios y contables, no desdibuja su naturaleza, como parte de una organización que por esta vía se descentraliza sin lograr una personificación nueva y distinta de la sociedad, de tal manera que así como una es la sociedad extranjera que se incorpora al país, una es la sucursal que materializa la decisión.
Legalmente se ha determinado la imposibilidad que existe para incorporar otra sucursal en el país de la misma sociedad extranjera, para desarrollar las actividades propuestas dentro de la resolución de incorporación, cuando en forma expresa consagra que para emprender negocios permanentes en Colombia, la sociedad extranjera establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional.La obligación de las sociedades con domicilio principal en el exterior, que realicen actividades permanentes en Colombia, es incorporar una sucursal en el país, exigencia derivada del artículo 471 y que confirma el artículo 474 del Código de Comercio.
Es preciso diferenciar la situación que se presenta cuando una sociedad extranjera incorpora una sucursal en el territorio nacional para emprender negocios permanentes en Colombia, y cuando la misma sociedad abre un establecimiento de comercio en los términos del artículo 515 del Código de Comercio; la obligación de las sociedades con domicilio principal en el exterior, que realicen actividades permanentes en Colombia, es incorporar una sucursal en el país y fijarle como domicilio un lugar dentro del territorio nacional, sin perjuicio de la posibilidad de tener varios establecimientos de comercio u oficinas de negocios.
Para determinar la viabilidad de abrir más de una sucursal de sociedad extranjera en Colombia, la Superintendencia de Sociedades en el Concepto 220/046746 del 15 de marzo del 2015, ha definido que se deben evaluar cinco (5) criterios:
Criterio de la capacidad jurídica: permitir el establecimiento de más de una sucursal en el territorio nacional, es equivalente a admitir que la persona jurídica cuenta con más de una capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, cuando en realidad dicho atributo de la personalidad es único e intransferible; lo anterior con el objetivo de evitar maniobras empresariales que atentan contra los principios de nuestro país. Por ejemplo: la sociedad extranjera con una sucursal se encuentran adelantando el trámite de liquidación de los negocios en Colombia, y que la otra sucursal de manera paralela adelante operaciones propias del objeto social.
Criterio del patrimonio social: una sucursal de sociedad extranjera no constituye una persona jurídica distinta a la de su matriz con un patrimonio autónomo e independiente; por tanto, tampoco sería posible la incorporación de más de una sucursal, ya que no se configuraría una separación de patrimonios entre las distintas sucursales coexistentes, y todas tendrían un único patrimonio, perteneciente a la sociedad extranjera.
Ante un escenario de dos sucursales, en el que una se encuentra en liquidación y la otra en desarrollo del objeto social de la compañía del exterior, el patrimonio de esta persona jurídica estaría afectado por el pago de todas las obligaciones en el trámite liquidatario.
Criterio del nombre social: la sucursal no posee una persona jurídica diferente; por tanto, adopta el nombre de la sociedad extranjera. No resulta factible establecer más de una sucursal en la geografía nacional, puesto que todas las sucursales tendrían el mismo nombre, lo cual impide la identificación de cada empresa en el tráfico mercantil, generando incertidumbre e inseguridad frente a terceros; sumado a lo anterior se imposibilita para la Cámara de Comercio la capacidad de registrar una segunda o tercera sucursal con el mismo nombre de la primera, por virtud del control de homonimia en conformidad con el artículo 35 del Código de Comercio.
Criterio de la obligación de llevar contabilidad integral: la sociedad extranjera debe llevar su contabilidad en forma que todos sus negocios y operaciones se registren en una única contabilidad; se ha de concluir que no resulta posible crear más de una sucursal en Colombia, ya que no se podrían abrir contabilidades independientes como número de sucursales existan.
Otro de los impedimentos es bajo el panorama de una sucursal activa y en funcionamiento, y otra en liquidación, ambas pertenecientes a una misma sociedad extranjera, no se puede llevar una sola contabilidad, debido a las diferencias entre la contabilidad de una empresa en marcha y una empresa en liquidación.
Criterio de la especialidad: la sucursal recibe el tratamiento de un establecimiento de comercio, se ha de indicar que es un establecimiento de comercio con ciertas particularidades que la diferencian de la simple noción de establecimiento de comercio contenida en el artículo 515 del Código de Comercio.
Para ejemplificar dicha diferencia se puede señalar: la causal de terminación de los negocios en el país, el hecho de que el capital asignado a la sucursal disminuya en un cincuenta por ciento (50%) o más, en correspondencia con el artículo 490, así como la circunstancia de que las sucursales de compañías extranjeras puedan acudir al trámite de procesos concursales, al régimen de insolvencia.
Los criterios presentados permiten explicar la procedencia de la limitación del número de sucursales que puede abrir una sociedad extranjera, que además permiten establecer las diferencias entre sucursales de sociedades extranjeras y sucursales que son sólo establecimientos de comercio; dichos argumentos permiten inferir que no se transgrede el derecho a la igualdad entre nacionales y extranjeros o el principio de trato nacional que debe recibir la inversión del exterior en Colombia.
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