Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El artículo 338 de la Ley 1819 de 2016 adicionó el artículo 434A al código penal y estableció hasta 9 años de cárcel para contribuyentes que oculten sus activos o que los declaren por un valor inexacto; siempre y cuando el valor no declarado exceda de 5.348 millones en el 2017. Por tanto, quienes realizan compras de bienes raíces sub-escriturando el valor real, se exponen a esta nueva sanción.
El artículo 338 de la Ley 1819 de diciembre 29 de 2016 agregó el nuevo artículo 434A al Código Penal, en él se dispuso lo siguiente:
ARTÍCULO 434 A. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes. (Adicionado con el artículo 338 de la Ley 1819 de 2016) El contribuyente que de manera dolosa omita activos o presente información inexacta en relación con estos o declare pasivos inexistentes en un valor igual o superior a 7.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y con lo anterior, afecte su impuesto sobre la renta y complementarios o el saldo a favor de cualquiera de dichos impuestos, será sancionado con pena privativa de libertad de 48 a 108 meses y multa del 20% del valor del activo omitido, del valor del activo declarado inexactamente o del valor del pasivo inexistente.
PARÁGRAFO 1°. Se extinguirá la acción penal cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos, cuando a ello hubiere lugar.
PARÁGRAFO 2°. Para efectos del presente artículo se entiende por contribuyente el sujeto respecto de quien se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial”.
(El subrayado es nuestro).
Obsérvese que la norma citada no solo castigará al contribuyente que haya omitido u ocultado sus activos, también sancionará a los contribuyentes que los declaren por un valor “inexacto”, es decir, por un valor menor de lo que le costó adquirirlos o construirlos. Al respecto, es obvio que aquellos que ocultan sus activos o que los declaran por un menor valor están ocultado los ingresos con los que adquirieron dichos activos y así están disminuyendo el respectivo impuesto de renta o de ganancia ocasional que tendrían que haber liquidado; por tal motivo, la norma indica que se les castigaría con una multa en dinero e, incluso, con privación de la libertad.
Para que se pueda aplicar la nueva norma penal antes citada, se tendrían que presentar simultáneamente dos elementos importantes:
a. Que el valor de los activos omitidos, más el valor de la parte no declarada de aquellos que se denuncian de forma inexacta, más el valor de los pasivos inexistentes que también se puedan tener incluidos en las declaraciones de renta, termine superando, para la fecha en que se detecte la irregularidad, la suma de 7.250 salarios mínimos mensuales (unos $5.348.448.000 en el actual año 2017). Esta es una cifra bastante alta, por lo que se presta para la escandalosa interpretación que en la práctica la norma está dando el permiso de que se evadan montos de hasta 5.348 millones de pesos, y sin que dichos evasores se expongan a ir a la cárcel.
b. Que los ingresos con los cuales hayan adquirido los activos omitidos o el mayor valor de los activos declarados inexactamente sean ingresos que sí estaban gravados con el impuesto de renta y, por tanto, se haya terminado liquidando en su momento un menor impuesto de renta o de ganancia ocasional, o se haya liquidado incluso un mayor saldo a favor.
Además, es importante destacar que junto a las sanciones penales y pecuniarias que establece el nuevo artículo 434A del Código Penal (las cuales terminarían siendo impuestas por un juez de la república, luego de un proceso iniciado por la fiscalía, o la DIAN, o la UIAF, etc.) la DIAN también podrá imponer adicionalmente la sanción por inexactitud que se menciona en la nueva versión del artículo 648 del ET, el cual fue modificado con el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016. Dicha norma faculta a la DIAN para imponer una sanción equivalente al 200% del activo omitido (aunque no es clara en indicar si esa misma sanción se pueda aplicar al activo declarado “inexactamente”).
Siendo claro que la norma del nuevo artículo 434A del Código Penal sí se puede aplicar a aquellos que declaren sus activos de forma inexacta (es decir, por un menor valor de lo que en verdad costó adquirirlos o construirlos), es importante entonces considerar que aquellos contribuyentes que se acostumbran a efectuar las compras de sus bienes raíces llevando a cabo lo que se conoce como “sub-escrituraciones” (es decir, colocando en la escritura pública un menor valor de lo que en verdad cancelaron en la adquisición de sus bienes raíces) se terminen exponiendo a las sanciones penales y pecuniarias contempladas en dicha norma.
En efecto, y de acuerdo con la mencionada práctica de la sub-escrituración (la cual se estima que se lleva a cabo en el 50% de las ventas de bienes raíces en Colombia) sería posible que un mismo contribuyente, a lo largo por ejemplo de unos 10 años, haya comprado 20 bienes raíces los cuales, en las escrituras públicas, figuran adquiridos solo por un total de 3.000 millones, pero que cuando se realiza la respectiva inspección de los inmuebles se compruebe que en realidad la adquisición de los mismos había superado los 8.400 millones. En un caso como este es claro que sus activos sí habían terminado siendo declarados de forma inexacta y que el valor que terminó ocultando (unos 5.400 millones) sí supera los 7.250 salarios mínimos mensuales que se mencionan en el artículo 434A del Código penal, razón por la cual al contribuyente sí se le podrán iniciar los respectivos procesos penales.
En vista, entonces, de las nuevas sanciones penales y pecuniarias a que se exponen quienes han venido ocultado sus activos o que los han venido declarando por un valor inexacto, lo mejor sería que se evitara seguir incurriendo en la práctica de la sub-escrituración de bienes raíces.
Además, se podría aprovechar también que en el actual año 2017 se permitirá por última vez acogerse a la “normalización de activos y pasivos” que se menciona en los artículos 35 a 40 de la Ley 1739 de diciembre de 2014. Quienes se interesen en dicha posibilidad solo tendrían que presentar, de forma voluntaria, una “declaración del impuesto a la riqueza del año 2017”, incluir en tal declaración todos los activos que han mantenido ocultos (o el mayor valor que han dejado de declarar sobre sus activos denunciados de forma inexacta) y liquidar, sobre los valores así normalizados, el impuesto de normalización con un 13%. Junto a dicho impuesto de normalización también tendrían que liquidar el “impuesto a la riqueza” sobre su patrimonio líquido gravable a enero 1 de 2017 (con tarifas pequeñas que oscilan entre el 0,05% y el 1,5%; ver artículos 1 a 9 de la Ley 1739 de 2014).
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