Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
La Superintendencia Financiera, mediante concepto N. 2016079191 de 31 de agosto de 2016, precisó que en operaciones de crédito efectuadas por entidades financieras no es viable la coexistencia de cláusula penal e intereses moratorios, porque se constituiría el cobro doble de una misma obligación.
La cláusula penal se encuentra reglamentada en los artículos 1592 y siguientes del Código Civil y en el artículo 867 del Código de Comercio y se cataloga como una cláusula accidental, es decir, requiere de pacto expreso por las partes en el contrato para que sea vinculante entre ellas.
De acuerdo con el citado marco normativo, se infiere que para hacer efectiva la cláusula penal por parte del acreedor, es indispensable que su deudor incumpla con alguna de las obligaciones derivadas del contrato y esté constituido en mora, es decir, que se le haya reconvenido judicialmente a través de la notificación del auto admisorio de la demanda, según lo dispuesto en el artículo 94 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 1608 del Código Civil.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 18 de diciembre de 2009 con el Expediente No. 68001 3103 001 2001 00389 01, ha señalado que la cláusula penal puede cumplir una finalidad de estimación anticipada de los perjuicios, es decir, que las partes establecen mediante pacto expreso una evaluación anticipada del perjuicio que ocasionaría el incumplimiento de alguna de las obligaciones emanadas del acuerdo contractual.
Dentro de las modalidades de tasación de perjuicios que puede tener la cláusula penal está aquella que busca indemnizar al acreedor afectado por la mora o el retardo culposo de su deudor. Esta cláusula penal es denominada moratoria.
Para responder a una consulta relativa a las limitaciones impuestas para el uso de las cláusulas penales en los contratos de consumo que celebran las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, a través del Concepto N. 2016079191 de 31 de agosto de 2016, esta aclaró que, de acuerdo con el subnumeral 1.2.4 del Capítulo I, Título I, Parte I de la Circular Básica Jurídica, expedida por la misma entidad, es incompatible la existencia paralela de cláusula penal e intereses moratorios, en razón a que dicho acuerdo configura la aplicación para el mismo evento de dos figuras que persiguen idéntica finalidad y por lo tanto se estaría cobrando al deudor dos veces la misma obligación por su retardo o incumplimiento.
En ese orden de ideas, el cobro paralelo de la cláusula penal moratoria y de los intereses moratorios por parte de una entidad financiera a uno de sus clientes o consumidor financiero, sería un flagrante desconocimiento al principio que tiene un papel importante en las relaciones comerciales y prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, consagrado expresamente en el artículo 831 del Código de Comercio.
Por otra parte, en el citado Concepto, la Superintendencia Financiera hace un recuento normativo sobre la prohibición del uso de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión de las entidades que ella vigila, recordando que dicha temática se encuentra regulada en los artículos 7, literal e), y 11 de la Ley 1328 del 2009 que estableció el Régimen de Protección al Consumidor Financiero.
Al respecto, tales disposiciones normativas establecen que las entidades financieras deben abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o de convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante contractual, so pena que tales cláusulas se entiendan por no escritas o sin efectos para el consumidor.
Por último, la Superintendencia recordó que tiene amplia facultades para determinar de manera previa y general aquellas conductas que, a su juicio, se constituyan como abuso a través de una cláusula o práctica en contratos de adhesión utilizados en el mercado financiero. También reiteró que dicha facultad fue declarada acorde a la Constitución Política por la Corte Constitucional en Sentencia C-909 de 2012.
Ab. José Vicente Hurtado P.
Universidad Santo Tomás, seccional Bucaramanga.
Especialista y Mg. en Derecho Comercial.
*Exclusivo para actualícese.com
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