Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
En el concepto antes indicado, la Supersociedades expresó lo siguiente:
“…en relación con las dos inquietudes que nos ocupan, podemos afirmar de manera concreta, partiendo de la base que no existe norma legal que lo prohíba ni disposición alguna que lo establezca, y teniendo en cuenta la libre voluntad de los asociados, que es perfectamente viable que los accionistas de una sociedad por acciones simplificada sean a su vez empleados de la misma compañía, donde es claro que debe perfectamente establecerse dentro de la organización de la compañía, la diferenciación que debe imperar en cuanto hace con las normas que regulan lo atinente con una vinculación laboral. Igual respuesta cabe para su segunda inquietud, en donde es posible por parte de los accionistas, el alquiler a la misma sociedad, de bienes muebles e inmuebles de propiedad de los mismos.
Valga anotar finalmente, que las dos situaciones citadas son posibles siempre y cuando no exista norma estatutaria que consagre lo contrario e igualmente se respete los temas derivados de la posición dominante del accionista cuando quiera que sea administrador”
(los subrayados son nuestros)
De acuerdo con esta doctrina de la Supersociedades, sí sería entonces permitido que incluso en las S.A.S. de un único accionista persona natural, ese único accionista entonces pueda figurar como empleado de la sociedad (ocupando quizás el cargo de “Representante Legal”), y no habrían incluso conflictos con el elemento de la “subordinación” que se requiere para que exista una relación laboral pues se diría que el accionista está es contratando con una “persona jurídica” y las “personas jurídicas” forman un ente distinto de sus socios o accionistas…
Sin embargo, en relación con este tema, es importante destacar ( como lo hicimos en nuestro editorial de Noviembre de 2009 titulado “¿Pueden las S.A.S. de un solo accionista hacer contratos con ese único accionista?”) que aunque la Ley 1258 de 2008 en efecto no contempló ninguna prohibición para que estas contrataciones (laborales, comerciales, etc) entre accionistas y sociedad se pudieran realizar, sí era pertinente comparar ese caso de las S.A.S. con la situación que hoy día se sigue aplicando a las Empresas Unipersonales reguladas en los artículos 71 a 81 de la Ley 222 de 1995.
Y es que en el caso de las Empresas Unipersonales (que siempre son de un solo socio, ya sea persona natural o jurídica), el artículo 75 de la Ley 222 de 1995 les prohíbe expresamente tener cualquier tipo de contratos con ese único socio, o hasta contratos entre Empresas Unipersonales que sean de un mismo socio (ya sea este socio una persona natural o jurídica).
Y las razones básicas para ello fueron analizadas por la misma Corte constitucional en su sentencia C-624 de Noviembre de 1998 en la cual declaró exequible la norma del artículo 75 de la Ley 222 de 1995. Allí la corte dijo:
“La razón o el fin que tuvo el Legislador para imponer esta restricción para el caso de la empresa unipersonal parece clara: evitar o prevenir la utilización indebida de la figura para la defraudación de terceros, con lo cual se pretende, además, proteger la transparencia del mercado. Por ello la Corte no acoge el argumento del actor, según el cual la prohibición no se funda en un bien jurídicamente tutelado que exhiba una jerarquía constitucional semejante a la libre empresa. En efecto, esta prohibición protege un interés que ostenta no sólo entidad constitucional, sino que es un principio del Estado Social de Derecho por excelencia: la protección del interés general en el ámbito económico, que por cierto prevalece de conformidad con el artículo 1º de la Constitución. Ello conlleva, por lo tanto, no sólo el reconocimiento del contenido abstracto de dicho interés, que propugna por garantizar la armonía y limitar al máximo las interferencias del mercado que afecten el ejercicio de las actividades económicas tendientes a promover la prosperidad general, sino que responde en especial a la representación de los intereses de terceros y de acreedores indeterminados, vinculados en las mencionadas relaciones comerciales.
…La medida es entonces adecuada para proteger la transparencia del mercado y los derechos de terceros. En efecto, no es ajeno a nuestra realidad, el gran número de defraudaciones a terceros y a acreedores producto de sociedades pluripersonales de fachada, incluso, cuando de ellas se presume que existe una mayor garantía de protección para los terceros, al contar con una voluntad social mucho más decantada, en cuanto emana de una pluralidad de individuos, por lo cual no depende exclusivamente de la libre discrecionalidad de un solo sujeto. En tales circunstancias, no es absurdo pensar que empresas como la unipersonal, donde la voluntad social es igual a la voluntad individual, ante la ausencia de otros sujetos que concurran en la formación de la decisión, pueden facilitar ciertas transacciones en favor de los intereses del socio y en detrimento de los derechos de los terceros y de las expectativas de la misma sociedad como ente económico. El Legislador no puede ser ajeno a esa reflexión, mas aún cuando tampoco existe un sustento real que permita concluir que existan garantías suficientes para evitar que la libre contratación entre la empresa unipersonal y su socio, y entre las diferentes empresas en sí mismas consideradas conduzcan a una defraudación de los terceros o acreedores de la sociedad.”
De acuerdo con estos argumentos de la Corte aplicables al caso de las Empresas Unipersonales ¿no sería fácil también prever que en las S.A.S de un único accionista, si quedan habilitadas para hacer contratos de cualquier tipo con ese único accionista, o hacer contratos entre S.A.S. de un mismo único accionista, también se puedan entonces presentar fraudes? (Consulta nuestro anterior editorial: “Qué sucede cuando secuestren al único accionista persona natural de una SAS”?”.
El interrogante sigue abierto y quizás con el tiempo se termine haciendo una modificación a la Ley 1258 de 2008 para que los contratos entre la SAS y sus accionistas solo sean posibles cuando en dicha S.A.S sí exista más de un accionista y no cuando uno solo concentre todo el poder de decisión.
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