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Cuando por conflictos entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite no se pueda establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional, se deberá analizar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte del pensionado.
El inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece quién es beneficiario de la pensión de sobrevivientes cuando en los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante se mantiene vigente una sociedad conyugal y, al mismo tiempo, existe una unión marital de hecho.
Para tal efecto, señala que cuando se mantenga vigente la unión conyugal, es decir, cuando exista una separación de hecho, la compañera o compañero permanente puede reclamar una cuota parte en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el difunto causante del derecho pensional, siempre y cuando dicho tiempo haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento; la otra cuota parte, en cambio, le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.
El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 determina que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes siempre y cuando el causante haya cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
De no darse las condiciones señaladas por la citada norma para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 crearon para el régimen solidario de prima media con prestación definida, es decir, para Colpensiones, la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad se estableció la devolución de saldos: con esta los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si hay lugar a ello.
Al respecto del tema, en Sentencia 19001233300020130021401 (13922016) del 17 de octubre de 2017, la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió que el sistema de sustitución pensional establecido por el artículo 1 de la Ley 12 de 1975 fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por ende, en la actualidad no se puede hablar de la sustitución pensional, toda vez que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del sistema de seguridad social integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró en vigencia el 1 de abril de 1994 (por mandato de su artículo 151), y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes.
No obstante, dicha precisión es más bien una distinción de carácter doctrinal, toda vez que como ya hemos explicado en otras ocasiones se entiende que la distinción operativa entre sustitución pensional y pensión de sobrevivientes consiste en que el causante que fallece ya se encontraba gozando de su pensión, mientras que en la pensión de sobrevivientes el causante fallecido solo estaba afiliado al sistema sin haberse pensionado.
El artículo 47 de La Ley 100 de 1993, al desarrollar el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, señalaba que si en sus últimos cinco años el causante había convivido simultáneamente con la cónyuge y la compañera permanente, la beneficiaria de la sustitución era la esposa.
No obstante, mediante la Sentencia C–1035 de 2008 la citada disposición fue declarada exequible de manera condicionada, esto, bajo el entendido que también es beneficiaria de la sustitución pensional la compañera permanente, y por eso la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
Para adoptar la citada decisión, la Corte determinó que la norma demandada sí establecía un trato diferenciado y preferencial cuando había convivencia simultánea con el causante, pues para conceder la pensión de sobrevivientes se prefería al cónyuge. Luego de esto, la Corte observó que dicha diferenciación en el trato se fundaba en una distinción de origen familiar, y que se privilegió injustificadamente al cónyuge supérstite sobre la compañera permanente.
Por su parte, en el proceso de radicado No. 76001-23-31-000-1999-01453-01 del 20 de septiembre de 2007 el Consejo de Estado consideró, al examinar los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, que cuando hay conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite por la convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional se funda en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte.
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