Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
A través el Decreto 1044 del 16 de julio de 2020, el Ministerio del Interior suspendió la realización del tercer día sin IVA que el Decreto Ley 682 de 2020 había contemplado para el 19 de julio del mismo año.
Si el decreto es demandando y declarado nulo, será complejo corregir declaraciones del IVA.
El pasado 16 de julio de 2020 el Ministerio del Interior, alegando que se necesitaban tomar medidas para evitar la circulación masiva de personas justamente en el pico de la pandemia del COVID-19, expidió el Decreto 1044, con el cual se tomó insólitamente la decisión (claramente ilegal) de revocar lo que se había fijado en el Decreto Legislativo 682 de mayo de 2020 en relación con la realización de la tercera jornada voluntaria de ventas exentas del IVA para algunos bienes, programada para el 19 de julio de 2020.
En efecto, en el artículo 1 del Decreto 1044 de 2020 se dispuso lo siguiente:
“Artículo 1. Suspensión. Suspender la realización del día de la exención en el impuesto sobre las ventas -IVA de que trata el numeral 2.3 del artículo 2 del Decreto 682 del 21 de mayo de 2020.
Parágrafo. De conformidad con lo previsto en los artículos 22 y siguientes de la Ley 2010 de 2019, posteriormente se definirá un nuevo día para la adquisición de bienes exentos del impuesto sobre las ventas (IVA)”.
Al respecto, es claro que un decreto ordinario no tiene la fuerza jurídica para contrariar lo que había dispuesto un decreto con fuerza de ley.
En realidad, para modificar lo que había dispuesto el Decreto Legislativo 682 de 2020 se necesitaba de otro decreto con fuerza de ley (para lo cual el Gobierno primero debía declarar su tercera emergencia económica del año), de una ley ordinaria del Congreso (lo cual no era posible si justamente el Congreso estaba en recesión de mitad de año) o de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional.
Por tanto, la única medida desesperada y de improvisación que le quedaba al Gobierno nacional para bloquear lo que él mismo había dispuesto en su Decreto Legislativo 682 de mayo de 2020 era expedir un simple decreto ordinario (los cuales se presumen legales mientras no sean declarados nulos por el Consejo Estado; ver artículo 88 de la Ley 1437 de enero 18 de 2011).
Ante este panorama, el Decreto 1044 de julio 16 de 2020 puede ser perfectamente demandable ante el Consejo de Estado para que lo declaren nulo. Además, cuando dicho organismo así lo haga, los efectos de dicho fallo sí se aplicarían con efecto retroactivo.
Esa futura declaratoria de ilegalidad generaría la nulidad de la norma, lo cual sería como si el Decreto 1044 de 2020 nunca hubiese existido y, por tanto, los que lo hubiesen obedecido podrían entrar a corregir sus declaraciones del IVA para reportar como ventas exentas del IVA (tal como lo establecía el Decreto Ley 682 de 2020) lo que inicialmente vendieron como gravado (esa corrección en todo caso solo podría hacerse si se está dentro del plazo del artículo 589 del Estatuto Tributario –ET–, el cual concede solo un año de plazo contado desde el vencimiento para la presentación de la declaración).
Sin embargo, hacer esa corrección implicaría enfrentarse a la complejidad de tener que ubicar a todos los compradores que ya habían pagado el IVA para devolvérselo, y eso puede ser algo muy difícil de lograr en la práctica.
Es insólito, además, que en el parágrafo del artículo 1 del Decreto 1044 de julio de 2020 se haga creer erróneamente que el Gobierno podrá fijar posteriormente un nuevo día para ventas exentas del IVA, amparándose supuestamente en el “artículo 22 y siguientes de la Ley 2010 de 2020”.
Al respecto, es claro que el Gobierno nacional desconoce insólitamente que en el artículo 11 del mismo Decreto Ley 682 de mayo de 2020 se dispuso expresamente lo siguiente:
“Artículo 11. Exención especial en el impuesto sobre las ventas – IVA de que trata la Ley 2010 de 2019. Para el año 2020 la exención especial en el impuesto sobre las ventas -IVA de que tratan los Artículos 22, 23, 24, 25 y 26 de la Ley 2010 de 2019 no serán aplicables, en consecuencia, y teniendo en cuenta lo anterior en el presente Decreto legislativo se establece una exención especial en el impuesto sobre las ventas -IVA para el año 2020”.
(El subrayado es nuestro).
Por tanto, mientras esté vigente el Decreto Legislativo 682 de 2020, es claro que el Gobierno no podrá fijar durante 2020 un nuevo día sin IVA amparándose supuestamente en las normas de los artículos 22 al 26 de la Ley 2020 de 2019, pues estas quedaron técnicamente anuladas para ser aplicadas en el presente 2020.
Si fija un nuevo día sin IVA, lo mejor es que lo realice con otra norma con fuerza de Ley, pues de lo contrario tendría que volver a expedir otro decreto ordinario que viole nuevamente al Decreto Ley 682 de mayo de 2020, y que fije otra tercera fecha diferente al 19 de julio de 2020. Sin embargo, como muchos comerciantes se alegran de que les fijen días sin IVA, obviamente no entrarían a demandar ese posible nuevo decreto ordinario.
Como sea, aunque el Gobierno se la pase jugando con la legalidad de sus actos administrativos y solo quiera resaltar las supuestas bondades de “reactivación de la economía” que traen los llamados días sin IVA, la verdad es que, tal como lo hemos comentado anteriormente, la norma de los días sin IVA tiene bastantes defectos, entre los cuales se encuentran los siguientes:
En lugar de seguir promoviendo ese tipo de medidas tributarias, sería mejor que el Gobierno nacional informe si ya hizo o no la tarea que le impuso el artículo 141 de la Ley 2010 de 2019, el cual solo le dio plazo hasta junio 27 de 2020 para hacer un estudio con el que se pueda demostrar la conveniencia o no de desmontar todo el sistema del IVA (con sus múltiples tarifas de 0 %, 5 % y 19 %, sus retenciones de IVA y sus –hasta falsos– saldos a favor) y reemplazarlo por un simple INC del 8 % (sin valores descontables, sin retenciones, sin saldos a favor).
Hacer ese cambio radical en la norma sería mucho más útil para disminuir la evasión en las ventas de bienes y servicios gravados; además, el tributo del INC sería más fácil de administrar.
Nota: para profundizar en los cambios más importantes introducidos por la Ley 2010 de 2019, no dejes de estudiar el libro virtual Principales novedades de la Ley 2010 de 2019, escrito por el Dr. Diego Guevara, líder de investigación tributaria en Actualícese, y publicado el 30 de enero de 2020. El libro incluye acceso a 8 horas de conferencia en línea y múltiples archivos de Word y Excel descargables y editables para practicar con los cambios introducidos en las normas.
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