Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
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De acuerdo con lo indicado en los artículos 2, 4, 5, 6, 7, 45, 48 y 65 de la Ley 1429 de Diciembre 29 2010 (Ley de Formalización y Generación de Empleo), todas las nuevas pequeñas empresas (de persona natural o jurídica, con actividades mercantiles o no mercantiles) que se formalicen o constituyan después de la vigencia de la mencionada ley gozarán, durante sus primeros 10 años gravables de funcionamiento, de unos de importantes beneficios tributarios (Nota: las que se establezcan por fuera de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés solo disfrutarán los beneficios en sus primeros 5 años).
Varios de tales beneficios también se otorgarán a las antiguas pequeñas empresas inactivas que se reactiven después de la vigente de la Ley pues en el parágrafo 4 del artículo 50 de la Ley 1429 se dispuso lo siguiente:
“Parágrafo 4. Las pequeñas empresas que se encuentren inactivas, antes de la vigencia de la presente Ley, y que renueven su Matrícula Mercantil, de acuerdo con las tarifas y términos establecidos en el artículo, podrán acceder a los beneficios consagrados en los articulas 4 y 5 de la presente Ley.
Para el efecto, deberán ponerse al día en todas sus obligaciones de carácter legal y tributario dentro de doce (12) meses siguientes contados a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley.”
Sin embargo, a la hora de examinar con detenimiento la forma en como se llevarían a la práctica algunos de los beneficios tributarios concedidos en la ley a las Pequeñas empresas, surgen dudas que harán necesario que el reglamento o la autoridad fiscal terminen aclarando.
Por ejemplo, el artículo 2 de le Ley 1430 indica que se tomará como “Pequeñas Empresas”
“aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.” (Nota: estos son los mismos criterios establecidos en el art. 2 de la Ley 590 de 2000)
Nótese que la norma no aclara si esos activos de “5.000 salarios mínimos mensuales” (que por ejemplo en el 2011 darían: 5.000 x $535.600= $2.678.000.000) deben ser valuados ó con criterio contable (Decreto 2649 de 1993) ó con criterio fiscal (Estatuto Tributario).
Por tanto, se podría entender que si la Pequeña empresa es constituida por una Sociedad, o por una persona natural comerciante, ellas, por estar obligadas a inscribirse en el registro mercantil y llevar contabilidad, usarían el criterio contable para valuar sus activos al inicio de la constitución de la empresa y definir si cumplen o no el requisito
(nota: téngase en cuenta que el Consejo Técnico de la Contaduría, en su concepto 010 de Marzo de 2006, cambió la doctrina que había dado en el año 2000 y dijo que las personas naturales comerciantes tienen que involucrar en su contabilidad TODOS sus activos y no solo los destinados al negocio; Dijo además que la única posibilidad de separar sus activos entre “los destinados al negocio” y los “no destinados al negocio” es constituyendo una Empresa unipersonal de la Ley 222 de 1995, y hoy en día hasta una Sociedad por Acciones simplificada de la Ley 1258 de 2008).
Pero si la pequeña empresa la va a establecer una Persona natural no comerciante (ejemplo un médico o un agricultor), como ellos no están obligados a inscribirse en el Registro mercantil (y algunas veces ni siquiera se tienen que inscribir en el RUT de la DIAN si por ejemplo sus actividades son todas excluidas del IVA, y por tanto ni son régimen simplificado ni son régimen común, ni tampoco quedan obligados a declarar renta, etc.), se podría decir entonces que ellos tendrían que valuar también todos sus activos (y no solo los destinados a la empresa) usando el criterio fiscal (artículos 267 hasta 281 del Estatuto tributario).
De acuerdo con el texto de la Ley 1429 de 2010, se entiende que la principal exigencia para acceder a los beneficios es que la “Pequeña empresa”, al inicio de su actividad, cumpla con los límites de activos y trabajadores que antes mencionamos
Por tanto, se podría entender que la “pequeña empresa” no está obligada a mantenerse dentro de esos topes en todo momento (al menos en el tope de activos).
En consecuencia, surge la duda ¿al comienzo pueden ser pequeñas, y a los 6 meses por ejemplo volverse “medianas” o “Grandes” empresas, y seguirían en todo caso disfrutando durante los 5 ó 10 años siguientes de todos los beneficios obtenidos desde el arranque?
Otra duda surge cuando se mira el beneficio del artículo 4 de la Ley 1429 que concede un aumento progresivo en la tarifa efectiva que deberán usar las Pequeñas empresas durante sus primeros 5 ó 10 años para calcular su impuesto de renta
Así por ejemplo, si una pequeña empresa sociedad comercial se establece en un departamento distinto a los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, en sus dos primeros años lo tendría que liquidar con un “0% de la tarifa”; con un “25% de la tarifa en el tercer año”; con un “50% de la tarifa en el cuarto año; con un “75% de la tarifa en el quinto año”; con el 100% de la tarifa en el sexto año y siguientes.
Lo anterior genera la duda de si esa pequeña empresa sociedad comercial tendría que calcular siempre, en el renglón de la declaración de renta llamado “Impuesto de renta”, el impuesto total (con la tarifa del 33%), y luego en el renglón de “Descuento tributario” restarse aquella parte del ahorro tributario que le concede la Ley para que finalmente el “Impuesto neto de renta” sea el que la Ley pretende que pague. O si por el contario, la pequeña empresa no tiene que usar el renglón “Descuento tributario” sino que directamente, en el renglón “Impuesto de renta”, liquide su impuesto usando una tarifa ya reducida.
La decisión entre si usar o no el renglón “Descuento tributario” es algo en lo que tendrá que pronunciarse la autoridad fiscal pues sucede que tratándose de sociedades comerciales, el hecho de usar o no el renglón de “Descuentos tributarios” es algo que les afectará el cálculo de la utilidad contable del ejercicio que pasaría como no gravada a sus socios (Ver artículo 49 del Estatuto Tributario)
Para probarlo, miremos el siguiente caso:
Como puede verse, en el primer escenario, usando el renglón “descuento del impuesto de renta”, la utilidad contable tendría una parte que pasaría gravada a sus socios (lo cual podemos suponer no es la intención de la Ley), mientras que en el segundo caso no sucede eso.
En el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 1430 se estableció lo siguiente:
“Parágrafo 2°. Los titulares de los beneficios consagrados en el presente artículo no serán objeto de retención en la fuente, en los cinco (5) primeros años gravables a partir del inicio de su actividad económica, y los diez (10) primeros años para los titulares del parágrafo 1°.
Para el efecto, deberán comprobar ante el agente retenedor la calidad de beneficiarios de esta ley, mediante el respectivo certificado de la Cámara de Comercio, en donde se pueda constatar la fecha de inicio de su actividad empresarial acorde con los términos de la presente ley, y/o en su defecto con el respectivo certificado de inscripción en el RUT.”
(los subrayados son nuestros)
Nótese entonces que la Pequeña Empresa, sino quiere que le practiquen retención en la fuente a título de renta en sus ventas, tiene que entregarle a su agente de retención una copia del Registro mercantil, o una copia del RUT, en los que se vea que son pequeñas empresas que iniciaron sus actividades después de Diciembre 29 de 2010.
¿Cómo harán entonces para cumplir esta exigencia las pequeñas empresas de persona natural que no tienen que inscribirse en la cámara de comercio porque su actividad no es mercantil, ni tampoco se tienen que inscribir en el RUT pues todas sus actividades son excluidas de IVA, y no hacen operaciones aduaneras, y no están obligados a declarar renta (ejemplo: un consultorio de un médico)? ¿Será que a estos pequeños empresarios la DIAN los obligará a inscribirse en el RUT con algún código especial que los señale al menos como sujetos beneficiarios de las medidas de la Ley 1429?
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