Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Un accionista que quiera ceder (venta o donación) sus acciones, por lo general, pues en la mayoría de los casos se ha pactado estatutariamente el Derecho de Preferencia, debe primero ofrecerse a los demás asociados y si ninguno las compra, ya queda habilitado para cederlas a un tercero extraño a la sociedad (para ampliar, leer nuestro editorial “Derecho de Preferencia sobre libertad de negociación de acciones, sí quedó en estatutos”).
Las ofertas son inválidas si van contrario a la ley o los estatutos, en ese caso, vulneraría los derechos de los accionistas y no podría llevarse a cabo. Pero si por el contrario no existe ningún impedimento en los estatutos (Derecho de Preferencia y restricción temporal como sucede en las SAS) y en la ley sobre la realización de esta oferta, no puede ningún accionista oponerse a ella, de tal manera que si el accionista que debe primero debe ofrecerlas a sus demás co-accionistas. Es válido que lo haga bajo la modalidad de “Todas o Ninguna”.
Dicha condición significa qué cede las acciones a los demás accionistas, siempre y cuando le compren todas, de lo contrario, no vende una parte.
“(…) la determinación en virtud de la cual se subordina la oferta de venta a la condición de “todas o ninguna” de las acciones, no vulnera ningún derecho de los beneficiarios, pues ni la ley ni el contrato los facultan para que ellos, cualquiera que sea el porcentaje que respectivamente puedan adquirir si ejercen la preferencia, obliguen al oferente a vender una cosa distinta de la que ofreció”. (Oficio 220-086961 Del 15 de Julio de 2013 Supersociedades).
La Superintendencia explica que una vez agotado el derecho a la preferencia a “Todo o Ninguna” a los demás accionistas y estos no la aceptaron, puede el accionista vendedor ofrecer las acciones a terceros, pero debe ser la misma oferta a la realizada, o sea, “Todo o Ninguna”, pues de lo contrario, o sea, venderlas a terceros por partes sus acciones, se estaría realizando un cambio de oferta y en ese caso, debe otra vez volverlas a ofrecer a los accionistas bajo la modalidad de ventas parciales, pues ellos siguen teniendo del Derecho de Preferencia cada que se ofrezcan las acciones en otro tipo de modalidad.
“… Consecuente con lo expuesto hay que tener en cuenta que después de surtido el procedimiento estatutario que comporte el derecho de preferencia, sin que los beneficiarios- destinatarios de la oferta la hayan aceptado con la condición que supone la adquisición de “todas” las acciones, el propietario quedará en libertad de venderlas a un tercero, siempre que éste las acepte en las mismas condiciones que fueron propuestas a los accionistas, (o a la sociedad y a éstos, cuando haya lugar a ello).
A ese respecto el criterio reiterado de este Despacho expresa:
´… el derecho de preferencia en la negociación de acciones se radica en cabeza de los asociados una vez realizada una oferta, al formularse la propuesta de un contrato que contiene todos los elementos del negocio que se pretende realizar. Si alguno de éstos varía, ya no es la misma oferta, y hacer una diferente implica activar nuevamente en cabeza de los consocios la facultad de aceptarla o desestimarla, y con lo cual desplazarían cualquier intento de un tercero de hacer parte de la compañía, quien tendría que esperar el desinterés de los primeros llamados prioritariamente a aceptarla´ (oficio 220-22749 del 18 de marzo de 1999)
El accionista oferente está dando la oportunidad a sus socios para que compren las acciones bajo una condición valida de una oferta de venta, por lo tanto no constituye ninguna vulneración al derecho a la preferencia, explica la Superintendencia en el concepto antes señalado:
“… La cosa ofrecida en venta es un elemento esencial del negocio ofrecido; y dadas las características de una oferta que versa sobre todas o ninguna de las acciones, no se está frente a una condición para el ejercicio del derecho de preferencia que pueda ser considerada como “adicional” a las que puedan preverse en los estatutos para tal efecto, sino que se trata de una condición básica de la oferta misma, con abstracción de quiénes la acepten, en cumplimiento, claro está, de los plazos y condiciones aplicables al ejercicio del derecho de preferencia.
Cuando un accionista ha ofrecido en venta todas sus acciones o ninguna, dicha oferta se formula sin que interese el porcentaje que llegue a adquirir cada uno de los aceptantes de su propuesta. La oferta de “todas o ninguna” implica, claro, la condición consistente en que formulen aceptaciones de compra de la totalidad de las acciones; pero ello no implica confundir la finalidad de la oferta (la venta de todas o ninguna), conocida por los destinatarios, perfectamente licita y lógica, y que no está sujeta a ninguna restricción legal o contractual, con un medio que tampoco está prohibido.”(Oficio 220-086961 Del 15 de Julio de 2013)
Puede un accionista acudir a esta modalidad de oferta de sus acciones porque esto corresponde a su autonomía y autodeterminación de sus bienes, y no pueden impedir que ejerza el derecho a la propiedad y al dominio (Art. 69 del Código Civil) que posee sobre dichas acciones, de tal manera que puede usar la modalidad “Todas o Ninguna”, pero si estatutariamente está establecido el Derecho de Preferencia, simplemente puede ofrecerlas bajo la modalidad de “Todas o Ninguna”, pero a los demás accionistas primeramente (Artículo 407 del Código de Comercio).
“… Es pertinente observar cómo el ejercicio del derecho de disposición que recae sobre “cada acción” (art 379 del C.Co) permite negociar libremente “todas las acciones” lo cual significa que quien se encuentra en la posición jurídica de accionista, amén de la facultad de negociar libremente sus acciones, puede definir si las ofrece en forma parcial o total y por ende señalar que cuando las ofrece todas, solamente se obligará a venderlas, si efectivamente se las compran todas, abstracción hecha de que haya o no destinatarios de la oferta interesados en adquirir parte de las mismas.(Oficio 220-086961 Del 15 de Julio de 2013).
Si en los estatutos se prevén plazos y condiciones para realizar la venta de las acciones, la oferta debe sujetarse a ello, explica la Superintendencia:
“… En todo caso y para lo que aquí interesa, es preciso enfatizar que de la oferta de venta de acciones sujeta a la condición de “todas o ninguna” no se deriva per se ninguna obligación adicional o diferente para el oferente, ni derecho para los destinatarios que impliquen la necesidad de implementar mecanismos que garanticen la celebración del negocio en las condiciones descritas, excepto la obligación de formular la oferta con sujeción a los plazos y las condiciones que los estatutos sociales prevean para que los beneficiarios ejerzan el derecho de preferencia en la negociación y a los cuales, obviamente debe estarse la propuesta en cualquier caso…”
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