Actividades de comercialización en red o mercadeo multinivel en Colombia: reflexiones sobre la Ley 1700 de 2013
A partir del 28 de febrero de 2014 entró a regir con pleno vigor la Ley 1700 de 2013 que fue promulgada el 27 de diciembre de 2013, la cual desarrolla una reglamentación dirigida a aquellas empresas que utilizan los denominados esquemas de ventas multinivel para comercializar sus bienes y servicios. Este escrito tiene el propósito de dar a conocer las bondades de dicha norma, como también plantear algunas reflexiones sobre algunas de sus disposiciones que pueden llegar a tener repercusiones poco alentadoras en el escenario comercial.
A partir del 28 de febrero de 2014 rige la Ley 1700 de 2013, promulgada el 27 de diciembre de 2013, la cual desarrolla una reglamentación dirigida a aquellas empresas que utilizan los denominados esquemas de ventas multinivel para comercializar sus bienes y servicios. A continuación damos a conocer las bondades de dicha norma, y también planteamos reflexiones sobre algunas de sus disposiciones que pueden llegar a tener repercusiones poco alentadoras en el escenario comercial.
De la lectura somera de la Ley 1700 de 2013 se evidencia la preocupación por parte del Estado colombiano de proteger a un grupo de personas que se dedican de manera independiente a la venta de los productos (bienes y servicios) de empresas, a través de la comercialización en red o mercadeo multinivel, toda vez que han sido lesionadas por estas últimas, en razón a que han desconocido las obligaciones contractuales pactadas o por abusar su posición contractual al consagrar cláusulas que atentan contra el equilibrio negocial y, de contera, el principio de la buena fe [Son “características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-:
- Que su negociación no haya sido individual;
- Que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y
- Que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”.Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de febrero de 2001; Exp. 5670].
Límites al ejercicio de la autonomía privada de las partes
Para mitigar o resolver la problemática antes descrita, el Estado ha impuesto a través de la ley unos límites al ejercicio de la autonomía privada de las partes que realizan tales contratos, en aras de salvaguardar el orden público, atendiendo lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil, que, a mi juicio, se adecúa a la modalidad de orden público económico, pues tales límites se traducen en políticas de protección, dirección y estructura económica delineadas por el Estado mediante la intervención normativa destinadas a la defensa de los intereses sociales y colectivos de un sector. Tales límites se aprecian en la Ley 1700 de 2013 en las siguientes estipulaciones:
- En la determinación de que el vendedor independiente debe tener la calidad de comerciante, lo cual restringe el campo de acción de la ley, pues ella no es aplicable a cualquier destinatario (artículo 4).
- En la enunciación expresa de los derechos que tienen los mencionados vendedores frente a las empresas que los contratan para la comercialización en red de productos. Por ejemplo el acceso de información sobre todos los pormenores del contrato – contenido, alcance y sentido de las cláusulas, características de los bienes y servicios en venta, alcance de las garantías de los productos –, y a recibir una pronta respuesta dentro de los plazos señalados a las peticiones de información (Artículo 5, numeral 1), que sería de 10 días hábiles, según lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011.
- En la consagración de la inexistencia de aquellas cláusulas que contemplen la renuncia de los derechos del vendedor independiente (Artículo 5, parágrafo 1).
- En la exigencia de la formalidad escrita, para efectos probatorios y no constitutivos, y de un contenido mínimo en tales contratos, como la disposición expresa, discriminada y clara de los planes de compensación junto con el señalamiento de su contenido y límites, (Artículos 6 y 9).
- En la asignación de competencia a la Superintendencia de Sociedades para la inspección, vigilancia y control de las empresas dedicadas a las actividades multinivel, sin perjuicio de las competencias asignadas a otras entidades (Artículos 7 y 8).
- En la estipulación de un catálogo tanto de cláusulas prohibidas, como de productos (bienes y servicios) cuya comercialización no se puede realizar con el método multinivel (Artículos 10 y 11).
- En el requerimiento de instalaciones físicas de la empresa dedicada a la actividad multinivel y no exclusivamente virtual (Artículo 9).
Las aludidas disposiciones se convierten en un molde jurídico infranqueable para las partes, en especial para la empresa que comercializa los productos en la modalidad de mercadeo multinivel, toda vez que impide establecer con plena autonomía el contenido de los contratos que lleguen a realizar. Todo ello con el fin de proteger a los vendedores independientes que ostentan, a la luz de la Ley 1700 de 2013, la condición de parte débil en la relación contractual, ante el incumplimiento injustificado y los abusos de ciertas empresas que los contratan para la comercialización en red de sus bienes y servicios.
Lo anterior es un desarrollo legal de una corriente europea, en la cual se establece que las relaciones contractuales desequilibradas, que se constituyen como escenario propicio para el despliegue de conductas abusivas por alguno de los extremos negociales, en la actualidad no se circunscriben de manera exclusiva en las relaciones laborales (empleador – trabajador) ni en las relaciones de consumo (fabricante o distribuidor mayorista – consumidor), sino que también se pueden presentar entre comerciantes o empresarios. Este nuevo paradigma contractual se ha denominado contrato con asimetría de poderes contractuales entre las partes.
Cláusulas de exclusividad y permanencia
Para comprender dicho paradigma, la Ley contempla un derecho a favor del vendedor independiente de poder suscribir contratos con una o varias empresas dedicadas a la distribución de sus productos a través del mercadeo multinivel (Artículo 4, numeral 6), restringiéndose la posibilidad de que las citadas empresas puedan pactar cláusulas de exclusividad y de permanencia a su favor. En virtud de lo precedente, la ley consideró tales cláusulas como abusivas (Artículo 10, numeral 1).
Las cláusulas de exclusividad y permanencia son muy empleadas en las relaciones contractuales orientadas a la distribución de bienes y servicios, toda vez que ellas resultan necesarias, útiles e idóneas para cumplir los propósitos de quienes intervienen en dicha cadena de distribución, como alcanzar la fidelización de un vendedor y/o de un proveedor en una zona determinada con respecto a un determinado producto de una marca específica; evitar o prevenir, junto con las cláusulas de confidencialidad, la fuga de know how o de la información catalogada como confidencial a la competencia relacionada con el bien o servicio objeto de comercialización, entre otros.
Sin embargo, tales cláusulas se pueden tornar abusivas cuando a través de ellas pueden afectar de manera desproporcionada e injustificada los derechos del vendedor independiente cuando le restringen la posibilidad de acceder a un trabajo, a la libertad de empresa, el mínimo vital y otros derechos constitucionales o alteran de manera ilegítima el equilibrio prestacional del contrato suscrito en desmedro de dicho vendedor, contrariando al principio de la buena fe contractual, que exige en toda relación contractual un respeto mutuo y colaboración recíproca, en virtud de los dispuesto en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.
Algunas inconsistencias a considerar
No obstante los propósitos legítimos que persiguió el Estado de incorporar elementos proteccionistas y de dirección en la ley objeto de análisis, existen ciertas inconsistencias que merecen reflexión por parte de los estudiosos en el Derecho Privado que a continuación socializo y que tienen fuerte impacto en la práctica comercial:
1. En primer lugar, la Ley 1700 de 2013, en el artículo 4, establece que los vendedores independientes que sean personas naturales deben tener la condición de comerciantes, situación que en realidad no siempre acaece, pues existen eventos en que tales sujetos antes de suscribir los contratos con las empresas que realizan mercadeo multinivel de productos, no tenían dicha condición, o que la actividad que desarrollen durante la ejecución del contrato no la efectúan de manera profesional y habitual, constituyéndose en una actividad de poca relevancia en su vida económica.
Muestra de lo señalado en el párrafo precedente, es el caso de aquellas secretarias que de manera paralela a sus funciones inherentes a su cargo, realizan de manera ocasional o esporádica la venta de productos de tales empresas dentro de la modalidad de comercialización en red, con el propósito de obtener un ingreso adicional que complemente la remuneración que gana de manera habitual.
Al respecto, la Superintendencia de Sociedades en el Concepto 220-81635 del 18 de diciembre de 2003 ha señalado que:
“(…) es claro que la determinación del campo de aplicación del Código de Comercio, depende de consideraciones de carácter objetivo, y de ahí que sean calificados como comerciantes, quienes profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles, atendiendo a la vez que no se considerarán como tales, las personas que ejecuten ocasionalmente dichas operaciones”.
2. En segundo término, la ley señala en su artículo 3 que las compañías que desarrollen actividades multinivel están sujetas al Estatuto del Consumidor consagrado en la Ley 1480 de 2011. En ese sentido, se entendería que los consumidores podrían iniciar contra tales empresas la acción de responsabilidad por productos defectuosos ante los jueces civiles; la acción de protección al consumidor ante la Superintendencia de Industria y Comercio o ante el juez civil, a prevención, por vulneración de sus derechos, por información o publicidad engañosa, para la aplicación de una norma de protección contractual o para hacer efectiva una garantía legal, toda vez que el producto no cumplió con las condiciones de calidad, idoneidad, seguridad, buen estado y correcto funcionamiento, entre otros; y la acción popular o de grupo, según los parámetros de la Ley 472 de 1998.
Responsabilidad solidaria de los vendedores independientes
Adicional a lo precedente, partiendo que los vendedores independientes son comerciantes, pues, en principio, ellos ofrecen, suministran, distribuyen o comercializan de manera habitual productos de las aludidas empresas, asumirían una responsabilidad solidaria junto con los empresarios favorecidos por sus servicios de intermediación, por concepto de garantía o por producto defectuoso, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 6 y 20 de la Ley 1480 de 2011.
Sin perjuicio de lo anterior, surgen los siguientes cuestionamientos: ¿Responden solidariamente aquellos vendedores independientes que no tienen la calidad de comerciantes?, ¿Qué defensa podrían alegar tales personas ante un eventual reclamo por parte de un consumidor o ante la repetición que podría realizar el empresario que distribuye sus productos bajo el método de mercadeo multinivel cuando éste responde ante el consumidor?
Tales preguntas se pueden resolver teniendo en cuenta la calidad real que tienen los vendedores independientes, es decir, necesariamente deben acreditar que no ostentan la condición de comerciantes y que sus actos no se pueden catalogar como mercantiles, señalando que no realizan tales actos de manera habitual y profesional y que no desempeñan una actividad económica organizada para la distribución de bienes y servicios de las empresas que los contrató, que no son propietarios o arrendatarios de establecimientos de comercio, entre otros aspectos.
En ese orden de ideas, si el vendedor independiente logra demostrar que no tiene el estatus de comerciante, según la Ley 1480 de 2011 no respondería ante el consumidor, ni tampoco tendría que reembolsarle al empresario que comercializa sus productos a través de la modalidad de mercadeo multinivel, en el evento en que este último respondiera ante los reclamos efectuados de manera directa por el consumidor. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones contractuales. Por ejemplo, el saneamiento por vicios ocultos, de responsabilidad contractual y extracontractual que puedan surgir según los Códigos Civil y de Comercio.
Tal solución conlleva a otro problema, pues si el vendedor independiente no es comerciante, no se le aplicaría las disposiciones de la Ley 1700 de 2013, por lo tanto, quedaría por fuera del manto de protección legal que extendió la norma a su favor de manera concreta y específica, dejándolo al acecho frente a los abusos de posición de dominio dentro del contrato de algunas empresas, quedándole como defensa frente a tales arremetidas las disposiciones generales de los Códigos Civil y de Comercio que, a mi juicio, son también idóneas y eficaces, gracias al principio de la buena fe.
Como conclusión…
Con base en lo expuesto, se puede señalar a modo de conclusión que la Ley 1700 de 2013 tiene unos propósitos muy loables que son coherentes con la Constitución Política, la realidad comercial y las nuevas tendencias del derecho privado que se dirigen en proteger a ciertos agentes que participan en la comercialización de productos frente a los abusos de algunos empresarios. Sin embargo, por ausencia de una rigurosidad en la técnica legislativa, se encuentran algunos aspectos que requieren de precisión y reglamentación que muy seguramente el Estado atenderá con base en la buena fe, la transparencia en las actividades multinivel, la defensa de los derechos de las personas que participen en la venta y distribución de los bienes o servicios que se comercializan bajo el aludido método y de los consumidores que los adquieran, la protección del ahorro del público y, en general, la defensa del interés público, descritos en el artículo 1 de la citada ley.
José Vicente Hurtado Palomino
Abogado Comercialista – Docente Universitario
*Exclusivo para actualicese.co