Requisitos para operar como no responsable del INC durante 2021

Durante 2021 se deberán cumplir los mismos requisitos que aplicaron en 2020 para no ser responsable del INC, pero considerando algunas novedades.

Quienes operen como no responsables del INC en el régimen ordinario no estarán obligados a facturar. Caso contrario sucederá con quienes pertenezcan al SIMPLE.

Las personas naturales y algunas personas jurídicas que realicen durante el año 2021 alguna actividad gravada con el impuesto nacional al consumo –INC– y deseen operar como no responsables del INC (antiguo régimen simplificado del INC) deberán cumplir todos los requisitos mencionados en el artículo 512-13 del Estatuto Tributario –ET–.

Dichas normas tendrán en 2021 las mismas versiones que tuvieron durante 2020,  pues en este último año no se produjeron reformas tributarias ni sentencias de la Corte Constitucional que afectaran su contenido.

Requisitos y otras exigencias para operar como no responsable del INC

La norma del artículo 512-13 del ET indica que durante 2021 los únicos que pueden operar como no responsables del INC (antiguo régimen simplificado del INC de bares y restaurantes; ver código de responsabilidad 50 en el RUT) serán las personas naturales dedicadas a las actividades de restaurantes y  bares (las cuales involucran cafeterías, panaderías, pastelerías, heladerías y fruterías, siempre y cuando no involucren la explotación de franquicias; ver los artículos 426, 512-1 y 512-8 del ET) y que cumplan la totalidad de los siguientes 2 requisitos:

• Sus ingresos brutos provenientes solamente de las actividades de bares y restaurantes durante el año anterior no superaron las 3.500 UVT. Por tanto, durante 2021 pueden pertenecer al grupo de los no responsables del INC si esos ingresos brutos en 2020 no superaron $124.625.000 (3.500 UVT x $35.607). Además, si en algún momento a lo largo del año 2021 superan ese tope, pertenecerían al grupo de los responsables del INC, pero solamente a partir del inicio del año siguiente (2022).
• Durante todo el año 2021 no podrán tener más de un establecimiento, sede, local o negocio. Adicionalmente, si en algún momento del año 2021 abren un segundo local o establecimiento, se entendería que pasan automáticamente a pertenecer al grupo de los responsables del INC.

Actividades de catering empresarial

A raíz de los cambios que los artículos 2 y 19 de la Ley 1943 de 2018 le efectuaron a los artículos 426 y 512-1 del ET (los cuales fueron ratificados otra vez con los artículos 2 y 27 de la Ley 2010 de 2019), quienes se dediquen a prestar servicios de catering empresarial no son responsables del IVA y solo serán responsables del INC (el cual pueden dejar de cobrar si cumplen los dos requisitos antes mencionados, pues les permitirían pertenecer al universo de los no responsables del INC).

Restaurantes y bares que funcionan bajo franquicia no son responsables del INC

Así mismo, con los cambios anteriormente señalados a los artículos 426 y 512-1 del ET (los cuales fueron ratificados otra vez con los artículos 2 y 27 de la Ley 2010 de 2019), los restaurantes o bares que funcionen bajo franquicia volvieron a ser responsables del IVA y dejaron de ser responsables del INC.

Contribuyentes del SIMPLE que realizan actividades de bares o restaurantes

De acuerdo con lo indicado en el numeral 3 del artículo 1.5.8.3.7 del DUT 1625 de 2016 (modificado con el Decreto 1091 de agosto de 2020), se entiende que, [pq]si algún contribuyente que tiene actividades de bares o restaurantes decide acogerse al nuevo régimen simple, lo puede hacer como no responsable del INC[/pq], siempre que cumpla con todos los requisitos del artículo 512-13 del ET.

Obligación de los no responsables del INC de inscribirse en el RUT

El literal g) del artículo 1.6.1.2.6 del DUT 1625 de 2016 (modificado con el artículo 5 del Decreto 1091 de agosto de 2020) sigue exigiendo que los no responsables del IVA cumplan con figurar inscritos en el RUT. En todo caso, si el artículo 506 del ET está derogado, no es obligatorio que mantengan exhibida la copia de la inscripción en el RUT (ver artículo 512-14 del ET, el cual exige que los no responsables del INC, antiguo régimen simplificado del INC de bares y restaurantes, cumplan con las mismas obligaciones mencionadas en el artículo 506 del ET).

Debe destacar, además, que el parágrafo 3 del artículo 512-13 del ET indica de forma bastante extraña que, cuando alguien sea no responsable del INC y realice operaciones por prestar servicios de bares y restaurantes a alguien que sí sea responsable del INC, tendría que entregarle una copia del RUT. Creemos que allí hubo una imprecisión de la ley y que la tarea de entregar una copia del RUT es solo para el caso en el que se realicen operaciones con personas naturales o jurídicas que necesiten deducir en su declaración de renta el respectivo costo o gasto por los servicios pagados a la persona no responsable del INC (ver el parágrafo del artículo 177-2 del ET, que no fue modificado con la Ley 2010 de 2019).

Obligación de facturar para los no responsables del INC

De acuerdo con el Concepto 17806 de julio 6 de 2017, [pq]los no responsables del INC que pertenezcan al régimen ordinario del impuesto de renta no están obligados a facturar[/pq] (tal como no lo están los no responsables del IVA que pertenecen al régimen ordinario del impuesto de renta). En todo caso, si una persona natural no responsable del INC (antiguo régimen simplificado del INC) decide facturar de forma voluntaria, tendrá que hacerlo con todos los requisitos (expidiendo factura de venta o documento equivalente).

Reclasificación de oficio para responsables del INC que figuren como no responsables

Es importante destacar que el parágrafo 4 del artículo 512-13 del ET indica que la Dian podrá aplicarle a los no responsables del INC de bares y restaurantes los mismos controles que se aplican a los no responsables del IVA, los cuales figuran en el parágrafo 3 del artículo 437 y el artículo 508-1 del ET (controles como, por ejemplo, el de reclasificarlos de oficio al grupo de responsables del INC si las ventas de un mismo local las fraccionan entre personas de una misma familia).

Quienes no puedan pertenecer al grupo de no responsables del INC de bares y restaurantes tendrían que figurar inscritos en el RUT como responsables del INC y empezar a cobrarlo y facturarlo aplicando en todos los casos la tarifa única del 8 % sobre las bases gravables especiales que se les definen en los artículos 512-9 al 512-12 del ET. Sin embargo, el artículo 47 de la Ley 2068 de diciembre 30 de 2020 dispuso que la tarifa del INC de bares y restaurantes seguirá siendo del 0 % hasta diciembre 31 de 2021 (esto se estableció, inicialmente, con el artículo 9 del Decreto Legislativo 682 de mayo 21 de 2020).

Periodicidad para declarar el INC

Cuando el INC de bares y restaurantes sí deba ser cobrado por los responsables de este impuesto, dicho tributo no se puede afectar con ningún tipo de impuesto descontable, y se tendrá que declarar en todos los casos de forma bimestral a lo largo del año, utilizando el formulario 310. Sin embargo, si el contribuyente que cobraba el INC de bares y restaurantes también decidía trasladarse al régimen simple, en ese caso dicho INC no lo declaraba en los formularios bimestrales 310 del INC, sino que lo incluía en el formulario 2593 con el que se cancelan los anticipos bimestrales obligatorios del régimen simple. Luego, al final del año, en la declaración anual del régimen simple, se volvía a declarar todo el INC generado durante el año, restándole todos los valores previamente anticipados a través del formulario 2593.

Responsabilidad penal por no declarar y pagar el INC

La declaración bimestral del INC en el formulario 310 para los contribuyentes que se quedan en el régimen ordinario del impuesto de renta  (la cual, al igual que la declaración del IVA, no es obligatoria presentarla en ceros; ver Concepto 17357 de julio 4 de 2017) es una declaración que a partir de 2017 empezó a generar la responsabilidad penal del artículo 402 del Código Penal, el cual fue modificado con el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016. Además, si no se paga dentro de los 3 meses contados a partir de la fecha del vencimiento, la Dian podrá aplicar la sanción del numeral 4 del artículo 657 del ET y cerrar el establecimiento de comercio durante 3 días. En todo caso, según el parágrafo 6 del artículo 657 del ET, el contribuyente puede conmutar esa sanción por una sanción en dinero.

Quienes sí debían cobrar el INC de bares y restaurantes (por no poder pertenecer al grupo de los no responsables del INC de bares y restaurantes) debían tener cuidado de que, cuando recibían pagos con tarjetas, en sus datafonos dicho INC no se reportara como IVA, pues se trata de tributos totalmente diferentes.

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