Pago parcial de Cesantías con la nueva Ley 1429, el Minprotección Social nos da la razón

Con la nueva Ley de Formalización y Generación de Empleo, se modificó el trámite para el pago parcial de cesantías. Pero dicha norma, en su lectura, genera una confusión sobre su pago al empleado o al Fondo de Cesantías. actualicese.com, la ha interpretado correctamente y hoy el Minprotección Social lo confirma.

Infografía (haz click en la imagen para ampliar)

Desde que nuestro Líder de Investigación Legal, el dr. Alexander Coral, inició con su análisis sobre la nueva Ley 1429 de 2010 o denominada Ley de Formalización y Generación de Empleo, él detectó el sinnúmero de errores de transcripción e interpretaciones que tenía dicha norma, entre otras, el Pago Parcial de Cesantías por parte del empleador, pero desde un principio, hemos hecho la correcta interpretación de dicha reforma, cómo se puede ver en nuestro editorial “Ya no se necesita autorización del Inspector de Trabajo para el pago parcial de Cesantías”, interpretación que el Ministerio de Protección Social mediante la Circular 0001 de 2011, nos da la razón.

Veamos primero la norma:

Artículo 21. Financiación de viviendas. Modificase el numeral 3 del artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:

Artículo 256. Financiación de viviendas.

3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de (5) días hábiles. …

¿Dónde estaba la confusión?

Tal como se observa en la expresión subrayada de la norma, si se hiciera una lectura rápida y sin interpretar el sentido del legislador, se podría interpretar erradamente, de que si el trabajador estaba en el régimen tradicional de cesantías, sólo en éstos casos procedía el pago directo por parte del empleador de dicho pago parcial (Régimen Tradicional es el sistema en el cual sólo se paga la totalidad de las cesantías, cuando el trabajador termina su labor, no anual. Por lo que sólo sería para aquellas personas que hoy, 2011, lleven en la misma empresa contratados más de 21 años y nunca hayan solicitado el cambio al régimen de la Ley 50 de 1990 o pago anual.)

Y según esa interpretación errada, para todos los demás trabajadores que fueron contratados después de 1990, que son prácticamente el 99.9% de los trabajadores del país, no procedería la solicitud de pago parcial de cesantías a su empleador. Incluso algunas personas han llegado a creer erradamente que una vez el trabajador solicita su pago parcial en cualquier fecha del año, el empleador debe liquidar e inmediatamente consignar al Fondo, para que el trabajador vaya y las retire el Fondo.

Dicha interpretación es errada, aquí lo hemos sostenido y el MinProtección Social nos da la razón: ¡cualquiera que sea el régimen, procede el pago parcial de cesantías por parte del empleador!

Como ya se anotó, todas esas interpretaciones anteriores son erradas y tal como lo hemos sostenido, en ningún caso interviene el Inspector de Trabajo para autorizar su pago parcial. Siempre será el empleador el que recibirá y verificará los documentos soporte (relacionados con vivienda) y hará el respectivo pago parcial.

Si ya están consignadas, igual el trabajador presentará la documentación al empleador y éste expedirá una carta dirigida al Fondo de Cesantías, diciendo que ya verificó la documentación presentada por el trabajador, quedando entonces obligado el Fondo de Cesantías a entregar las cesantías consignadas.

La anterior interpretación, en la que ya no participa el Inspector de Trabajo, acaba de ser ratificada por el Ministerio de Protección Social al expedir la Circular 11 de 2011 del 7 de febrero, en la cual aclara los alcances interpretativos del artículo 21 de la Ley 1429 de 2010, respecto al pago parcial de cesantías por parte del empleador, sin importar el régimen al cual se encuentre el trabajador.

Veamos la circular mencionada:

Ministerio de la Protección Social
Circular 00000011
07-02-2011

Para: Empleadores, Trabajadores y Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías
De: Ministro de la Protección Social
Asunto: Alcance del artículo 21 de la Ley 1429 de 2010.

Frente al tema relacionado con el retiro parcial de cesantías para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda del trabajador que pertenece al régimen anual de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y para los trabajadores que pertenecen al régimen tradicional de cesantías bajo la nueva normatividad, este Despacho precisa lo siguiente:

El artículo 21 de la Ley 1429 de 2010, el cual modificó el numeral 3 del artículo 265 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:

“3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas”.

Lo anterior indica que el retiro parcial de cesantías para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda del trabajador que pertenece al régimen anual de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y para los trabajadores que pertenecen al régimen tradicional de cesantías ya no requerirán autorización previa ante el Inspector del Trabajo, como anteriormente lo exigía el legislador, puesto que la norma actual excluye la intervención del mencionado funcionario.

Con respecto al procedimiento para tramitar el retiro parcial de las cesantías, este se mantiene igual de acuerdo con las normas vigentes a saber:

1. Si el trabajador se encuentra en el régimen tradicional de cesantías faculta al empleador para pagarlo directamente; y
2. En el caso de encontrarse en el régimen de liquidación anual (a partir de Ley 50 de 1990 o que el trabajador se haya adherido voluntariamente a este régimen) le corresponderá pagarlo a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, previa solicitud por escrito del trabajador, adjuntando comunicación del empleador en la cual conste:

i. El nombre del trabajador que presenta la solicitud de retiro parcial de cesantías.
i. El valor del anticipo de cesantía.
ii. La afirmación del empleador de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar sus cesantías o el préstamo en las inversiones y operaciones permitidas por la ley.

Sin la carta del empleador en la cual se acrediten el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 3° del Decreto 2076 de 1967 de verificar y vigilar la correcta destinación de las cesantías de sus trabajadores, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías no podrán aprobar y pagar las solicitudes del trabajador de que trata el artículo 21 de la Ley 1429 de 2010.

En caso de que las cesantías causadas durante el año no hayan sido consignadas en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías seleccionado por el trabajador, el empleador realizará el pago directamente al trabajador aplicando las disposiciones vigentes.

Conclusión:

Como queda claro, si no se han consignado y el trabajador solicita su pago parcial, presenta la solicitud por escrito y los documentos soportes al empleador (contrato de obra o para remodelar, promesa de compra-venta, recibos hipotecarios o cualquier gravamen que recaiga sobre el inmueble), éste estará obligado a liquidarlas y pagárselas.

Si las cesantías ya están consignadas, el trabajador presenta la solicitud y los documentos anexos, también a su empleador, y éste con esos documentos en la mano, lo que hace es elaborar una carta dirigida al Fondo de Cesantías manifestando que ha verificado los documentos que aportó el trabajador y con dicha carta, el trabajador se dirige al Fondo y éste debe hacer el desembolso.

En uno u otro caso, los trámites antes descritos aplican tanto para los que están en el régimen tradicional de cesantías, como los que están en el Régimen Anual de Cesantías o Ley 50 de 1990 y en el Fondo de Prestaciones del Magisterio.

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