Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Los artículos del 1 al 3 del Decreto 1973 de 2019 reglamentaron los cambios efectuados por la Ley 1943 de 2018 a los artículos 18-1, 23-1, 368-1 y 793 del ET. El decreto establece en qué casos la retención sobre las utilidades repartidas por tales fondos se practicará solo en el momento del pago.
En vista de que la Sentencia de la Corte Constitucional C-481 del 16 de octubre de 2019 dispuso que la Ley 1943 de 2018 tiene efectos al menos hasta el 31 de diciembre de 2019, el Ministerio de Hacienda expidió su Decreto 1973 del 29 de octubre de 2019 para reglamentar los cambios que los artículos 60, 61, 64 y 72 de dicha ley le habían introducido a los artículos 18-1, 23-1, 368-1 y 793 del Estatuto Tributario –ET– relacionados con la tributación en materia del impuesto de renta para los partícipes de fondos de capital privado y fondos de inversión colectiva.
En relación con lo anterior, es necesario recordar que los cambios que la Ley 1943 de 2018 le introdujo a los artículos 23-1 y 368-1 del ET consistieron básicamente en establecer los casos especiales en los cuales los partícipes de los fondos antes mencionados podrán diferir el reconocimiento fiscal de su ingreso por participación en las utilidades de dichos fondos hasta el momento en que las mismas le sean pagadas, y los casos en los que dicho ingreso se debe reconocer con el principio de transparencia de las fiducias mercantiles.
En efecto, antes de los cambios introducidos por la Ley 1943 de 2018, en el momento en que el fondo obtuviera utilidades anuales sus partícipes debían reconocer automáticamente como un ingreso fiscal dichas utilidades (principio de transparencia), sin importar que se las hayan alcanzado a pagar o no (recuerde que el fondo como tal es un no contribuyente de renta, pero sus partícipes sí pueden ser contribuyentes del impuesto de renta). En todo caso, el fondo les practicaba la retención en la fuente en el momento del pago de las utilidades (ver artículo 131 de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 1848 de agosto de 2013 recopilado en los artículos 1.2.4.2.78 hasta 1.2.4.2.82 del DUT 1625 de octubre de 2016).
Sin embargo, con los cambios que la Ley 1943 de 2018 introdujo a los artículos 23-1 y 368-1 del ET se dispuso que si se cumplen ciertas condiciones, el partícipe del fondo solo reconocerá su ingreso fiscalmente en el momento en que le sean pagadas las utilidades a las que tiene derecho y solo en ese momento se le practicará la retención en la fuente. Si no se cumplen tales condiciones, el partícipe deberá reconocer su ingreso en el momento en que el fondo obtenga utilidades (sin importar que el fondo haya pagado o no tales utilidades a sus partícipes) y la retención en la fuente también se les practicará en ese momento.
Por tanto, los nuevos fondos de capital y de inversión colectiva que se formen a partir del 1 de enero de 2019 deberán cumplir las siguientes condiciones establecidas en el artículo 23-1 del ET para que el ingreso solo sea reconocido por el partícipe en el momento en que le sean pagadas sus utilidades (y para que en ese mismo momento se le practiquen las retenciones en la fuente):
(Nota: los fondos que existían a diciembre de 2018 seguirán aplicando hasta el 30 de junio de 2020 las reglas que existían a tal fecha; ver el parágrafo transitorio de la nueva versión del artículo 23-1 del ET).
“1. Las participaciones en el fondo son negociables en una bolsa de valores sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiara de Colombia, o
2. Cuando el fondo cumpla con los siguientes requisitos:
a. No ser poseído directa o indirectamente, en más de un 50 %, por un mismo beneficiario efectivo, o grupo inversionista vinculado económicamente o por miembros de una misma familia hasta un 4º grado de consanguinidad o afinidad, que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y;
b. Cuando ninguno de los beneficiarios efectivos del fondo o grupo inversionista vinculado o grupo familiar, de manera individual o conjunta, tenga control o discrecionalidad sobre las distribuciones del mismo.
En los casos en que el propósito principal para la creación del fondo sea el diferimiento de impuestos, como sucede con la estructuración de un fondo con el propósito de realizar una transacción particular de venta de uno o varios activos, las rentas de los partícipes se causarán en el mismo ejercicio en que son percibidas por el fondo, con independencia de que se cumpla con los requisitos señalados en los literales a. y b. anteriores.
Parágrafo 1. Lo dispuesto en el numeral 2 anterior no aplicará para aquellos fondos que tengan por objeto exclusivo desarrollar nuevos emprendimientos innovadores y recaudar capitales de riesgo para dicho propósito.
Para estos efectos, el valor de la inversión en el fondo tiene que ser inferior a seis cientos mil (600.000) UVT, y no puede existir vinculación económica o familiar entre el desarrollador del nuevo emprendimiento y los inversionistas de capital de riesgo.”
Teniendo presente lo anterior, las reglamentaciones más importantes que se hicieron sobre este tema mediante el Decreto 1973 del 29 de octubre de 2019 fueron las siguientes:
a. El artículo 1 del Decreto 1973 de 2019 agregó el artículo 1.2.1.2.4 al DUT 1625 de 2016 para aclarar la forma en que se deben entender varias de las expresiones contenidas dentro de la nueva versión del artículo 23-1 del ET, tales como “beneficiario efectivo” y “grupo inversionista vinculado”. Al respecto, se dijo que la expresión “beneficiario efectivo” aplica a la persona natural que cumpla con cualquiera de las condiciones señaladas en los literales a) y b) del artículo 631-5 del ET. Por otra parte, se dispuso que la expresión “grupo inversionista vinculado” aplicará cuando dos (2) o más suscriptores o partícipes del fondo de capital privado o de inversión colectiva se encuentran vinculados económicamente, de conformidad con el artículo 260-1 del Estatuto Tributario, o tienen un acuerdo societario o no societario para controlar el fondo de capital privado o de inversión colectiva.
b. El artículo 2 del Decreto 1973 de 2019 sustituyó el contenido de los artículos 2.1.9.1.1 hasta el 1.2.1.9.1.3 del DUT 1625 de 2016, los cuales se referían a la forma en que se reconocería fiscalmente los ingresos, costos y deducciones cuando un contribuyente llevara o no contabilidad, algo que ahora ya está establecido directamente en el artículo 21-1 del ET. En el nuevo contenido de tales artículos se establecieron las reglas que se deben cumplir para que los partícipes del fondo de capital privado o del fondo inversión colectiva puedan diferir el reconocimiento fiscal de su ingreso hasta el momento en que le sean pagadas las utilidades por parte del fondo. En este sentido, se establecieron requisitos especiales para cuando las participaciones en el fondo son negociables en una bolsa de valores y para cuando no son negociables en la bolsa.
Tratándose de fondos cuyas participaciones cotizan en bolsa, se estableció que no se podrá aplicar el diferimiento del ingreso si la inscripción en la bolsa no se hizo con una verdadera razón o propósito económico y/o comercial, algo que se demostrará cuando no se cumpla con la obligación de divulgación de información y/o demás obligaciones que se deriven de las inscripciones en el registro nacional de valores y emisores –RNVE– y/o en una bolsa de valores sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia
c. El artículo 3 del Decreto 1973 de 2019 agregó los artículos 1.2.4.7.5 hasta el 1.2.4.7.7 al DUT 1625 de 2016 para establecer la responsabilidad solidaria que tendrá el administrador del fondo de capital privado o del fondo de inversión colectiva en relación con la práctica de la retención en la fuente a los partícipes de tales fondos. Por tanto, cuando haya lugar a que los partícipes puedan diferir el reconocimiento de su ingreso por la participación en las utilidades del fondo, la retención en la fuente la seguirán practicando solo en el momento del pago aplicando las normas de los artículos 2.4.2.78 hasta el 1.2.4.2.82 del DUT 1625 de octubre de 2016. Pero cuando no haya lugar a dicho diferimiento, entonces practicarán la retención en el mismo momento en que el fondo haya obtenido las utilidades aplicando las normas del artículo 102 del ET.
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