Oficio 066669 de 11-07-2008

Oficio 066669
11-07-2008
DIAN

Tema: Procedimiento
Descriptor: Limitación de sanciones tributarias para casos de reincidencia.

***

Doctor
NAPOLEÓN HERNÁNDEZ PALACIOS
Bogotá D.C.

Cordial saludo Doctor Hernández:

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 10º de la Resolución 1618 de 2006, este despacho es competente para absolver de manera general las consultas que formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional.

Solicita pronunciamiento sobre la limitación de la sanción establecida en el numeral 1 del artículo 658-3 del Estatuto Tributario, al término de diez días, establecida para la reincidencia.

Sea primero manifestar que el literal d) del artículo 657 que fue adicionado al Estatuto Tributario por el artículo 25 de la ley 863 de 2003, establecía, dentro de las conductas objeto de clausura del establecimiento la omisión en la inscripción en el RUT por parte del obligado a hacerlo. Sin embargo este literal d) fue derogado por el artículo 78 de la ley 1111 de 2006.

El mismo artículo 657 consagra la sanción de clausura por otras causales como son: la no expedición de la factura o documento equivalente estando obligado a ello, o la expedición sin los requisitos de los literales b, c, d, e, f, g del artículo 617 del Estatuto Tributario; cuando el contribuyente lleve doble contabilidad; cuando las materias primas, activos o bienes que forman parte del inventario, o mercancías recibidas en consignación o en depósito, sean aprehendidas por violación del régimen aduanero vigente (En este evento el cierre es de 30 días);si el responsable del régimen simplificado no cumple con la exhibición del documento donde conste su inscripción en el RUT o cuando el retenedor o el responsable del régimen común de IVA, se encuentre en omisión de presentación de la declaración o en mora en la cancelación del saldo a pagar superior a tres meses.

En estos casos, salvo el referente al literal c) del mismo artículo 657 del Estatuto en el que el cierre es de treinta (30) días calendario, la sanción se aplica clausurando por tres (3) días la sede del contribuyente y en caso de reincidencia por diez (10) días calendario, acorde con lo señalado por el inciso 4º del citado artículo 657.

Mediante el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, como se indicó, se deroga el literal d) del artículo 657 citado y mediante el artículo 49 de la misma Ley se adiciona al Estatuto Tributario el artículo 658-3, que en su numeral 1º consagra la sanción por no inscribirse en el RUT antes del inicio de operaciones por parte de quien esté obligado a hacerlo; sanción que corresponde a la clausura del establecimiento, sede, local, negocio u oficina, por el término de un (1) día por cada mes o fracción de mes de retraso en la inscripción, sin perjuicio de lo allí previsto para quienes no tienen establecimiento, sede, local, negocio u oficina.

Sobre el tema de la proporcionalidad de las sanciones en materia tributaria, la H Corte Constitucional en la sentencia 616 del 6 de agosto de 2002, expediente 3860. MP. Dr José Cepeda Espinosa, manifestó en algunos de sus apartes:

“/…

3.4.3. El término de la sanción y el principio de proporcionalidad

3.4.31. El demandante señala que el artículo 41 de la Ley 633 de 2000 acusado, vulnera el artículo 29 de la Carta Política porque no contiene causales de agravación y atenuación punitiva y porque su redacción no contempla la graduación de la pena conforme con el daño causado.

3.4.3.2. En efecto, el literal c. del artículo 657 del E.T. dispone que la sanción imponible «será de treinta (30) días calendario». No obstante, la Corte encuentra respecto del primero de los argumentos resumidos, que no existe norma constitucional alguna que señale que las sanciones contenidas en el ordenamiento jurídico deban tener causales de agravación o atenuación. Por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar.

3.4.3.3. El análisis de constitucionalidad del segundo argumento requiere que se tenga en cuenta que el encabezado del artículo 657 del E.T. utiliza un verbo potestativo respecto de la imposición de la sanción. En efecto, según esta norma, «La Administración de Impuestos podrá imponer la sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina, consultorio, y en general, el sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio» (negrillas fuera de texto), en los casos allí previstos.

Así pues, la administración dispone de la facultad de imponer la sanción o de abstenerse de hacerlo. No obstante, y ello es lo que cuestiona el demandante, el artículo 41 de la Ley 633 acusado sólo prevé dos posibilidades: la de no aplicar la sanción allí prescrita o la de aplicarla con la misma severidad independientemente del daño, es decir, ordenando el cierre de establecimiento por un término de treinta (30) días calendario.

Además, se observa que para los literales a. y b, del artículo 657 del E.T., contemplan que la clausura de establecimiento tendrá dos niveles de severidad (tres o diez días), según si hay reincidencia o no la hay, lo cual constituye un criterio para apreciar la gravedad de la infracción.

3.4.3.4. Por lo tanto, la norma acusada plantea un problema de proporcionalidad pero no respecto de la relación entre el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo, sino respecto del grado de gravedad de las circunstancias, apreciado en casa caso. La norma no permite dosificar la sanción porque el funcionario competente para aplicarla no tendrá la posibilidad de fijar niveles diferentes de severidad, lo cual contraviene el principio según el cual la intensidad de las sanciones debe corresponder a la gravedad del daño causado.

3.4.3.5. No obstante, ello no implica que la norma sea necesariamente inconstitucional. Por eso, la Corte condicionará la constitucionalidad de la expresión «En este evento la sanción de clausura será de treinta (30) días calendario» contenida en el literal c. del artículo 657 del E.T., adicionado por el artículo 41 de la Ley 633 de 2000, en el sentido de que éste será el término máximo de la sanción. Así se garantiza que la administración de impuestos pueda cumplir de manera eficaz con su función y, al mismo tiempo, que los derechos de los particulares no se vean afectados de forma desproporcionada.

3.4.3.7. En consecuencia, dado queda sanción de clausura se impondrá respetando el principio de proporcionalidad, para la graduación del término durante el cual será clausurado el establecimiento, la DIAN podrá tener en cuenta diferentes criterios de los cuales, esta Corporación resalta, por ejemplo, los siguientes: i) imposición de la sanción por primera vez o reincidencia; ii) causal de decomiso, es decir, gravedad de la conducta que da lugar al decomiso; iii) valor económico de los bienes decomisados; y iv) dimensión del perjuicio que causa a la economía del país la comercialización de dichos bienes cuando su permanencia en el territorio aduanero nacional es contraria a las normas que rigen la materia.

…/”

Acorde con las directrices de la sentencia referida que produce efectos erga omnes, es un hecho que la sanción por no inscribirse en el RUT del numeral 10 del artículo 658-3 del Estatuto Tributario, si bien es cierto que está contemplada de manera específica con la clausura del establecimiento, sede, local, negocio u oficina a razón de un (1) día por cada mes o fracción de mes de retardo en la inscripción, puede ser objeto de graduación proporcional por parte de la administración tributaria teniendo en cuenta que se trata de una infracción sin agravación por conducta reincidente dentro del contexto de la sanción por cierre de establecimiento limitada a diez 10) días calendario.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS RODRIGUEZ VARGAS
Jefe Oficina Jurídica