Concepto 72709 de 16-03-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 72709
16-03-2011

Asunto: Radicado 50374. Despido con protección a la maternidad.

Respetada señora Martha,

En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número del asunto, mediante la cual nos consulta como hacer para dar por terminado un contrato a término indefinido de una persona que acaba de tener bebé, presentamos nuestras consideraciones sobre el tema en los siguientes términos:

En virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 y de conformidad con el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos ni dirimir controversias en materia laboral por ser una atribución exclusiva de los jueces en la jurisdicción ordinaria laboral.

En importante destacar sobre la estabilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo que el legislador ha prohibido expresamente todo despido cuyo motivo sea el embarazo o que se produzca en época de lactancia, tal como lo dispone el Artículo 239 del CST. En este sentido, debe entenderse que cualquier acción tendiente a despedir una trabajadora en estado de embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, carece de todo efecto sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente.

"ART. 239. —Subrogado. L. 50/90, art. 35. Prohibición de despedir.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado."

Lo señalado por la norma nos permite establecer que la trabajadora se encuentra protegida por la prohibición de despido originado en embarazo o lactancia, hasta lo primeros seis (6) meses de edad del neonato, sin embargo, solo hasta cumplidos los 3 primeros meses posteriores al parto aplicará la prohibición de despido sin la autorización previa de las autoridades competentes.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia (Cas. Laboral, Sent. 17193, jul. 10/2002, M.P. lsaura Vargas Díaz) señaló:

“(…)
Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en este lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia.

De manera que si hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo, determinada por el embarazo, la maternidad y la lactancia, hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo; y el segundo, por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que en este segundo período la carga de la motivación del despido se revierte, tomándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo.."

Ahora bien, si lo que se pretende es la eficacia de un despido en los tres meses posteriores al parto, debe el empleador obtener la previa autorización del Inspector del trabajo para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato de trabajo, en tal evento el funcionario determinará si existe o no una justa causa para conceder la autorización en los términos que en este sentido señala la ley.

El desconocimiento de las mencionadas condiciones por parte del empleador ocasionará que el supuesto despido no produzca ninguna consecuencia jurídica, ante lo cual la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora seguirá entonces bajo las órdenes del empleador, aun cuando éste no utilice sus servicios y también conservará su derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes, tal como lo ha expresado la jurisprudencia C. Const., Sent. C-470, sep. 25/97, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo