Concepto 24667 de 14-02-2013

Ministerio del Trabajo
Concepto 24667
14-02-2013

Asunto: Radicado No. 53418. Vinculación laboral, personal docente.

Respetado Señor:

De manera atenta, atendiendo a su consulta recibida en esta entidad bajo el radicado del asunto procedente del Grupo de Atención al Ciudadano de esta entidad, nos permitimos aclarar sus inquietudes referentes a la vinculación de docentes de catedra para las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano, en los siguientes términos:

El Código Sustantivo del Trabajo establece una regulación especial para el contrato de trabajo realizado con las entidades particulares de enseñanza, como son colegios, institutos y establecimientos de educación superior, específicamente el articulo 101 señala:

"Duración del contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los profesores de establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación por tiempo menor (El texto tachado fue declarado inexequible por la Corte constitucional en sentencia C-483 de 1995).

Esta norma presume que la duración de este tipo contratos es de un año escolar, el cual es inferior al año calendario, teniendo en cuenta las vacaciones estudiantiles al inicio y fin de cada año.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte constitucional en especial, lo manifestado con la sentencia de marzo 15 de 2000, ha considerado que las partes pueden pactar una duración mayor o menor al año escolar, por lo que, si las partes no pactan la duración del contrato, la ley asumirá que la duración será igual al periodo escolar o lectivo.

Es importante aclarar que el contrato de trabajo regulado por el artículo 101 del C.S.T, es notablemente diferente de un contrato de trabajo a término fijo, por lo que no es posible aplicar las mismas premisas que este.

Sobre el contrato de trabajo de los docentes de los establecimientos de enseñanzas particulares, ha manifestado nuestra Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 15 de marzo de 2000, con número de radicación 12919:

"1°.- El art. 101 del C.L. preceptúa que "el contrato de trabajo con los profesores de establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación”; la disposición señala la duración del contrato, como lo indica el título asignado al artículo por el propio legislador, pero debe tenerse en cuenta que la norma transcrita es supletoria de la voluntad de las partes y que ellas pueden celebrar el contrato por tiempo mayor o menor y aún por tiempo indefinido; si nada dicen sobre la duración, el efecto de su silencio no es que la relación se torne indefinida – como sucede en los contratos de trabajo que celebran quienes no sean docentes- sino que se entiende celebrado por el año escolar. Se infiere que si la relación empieza luego de iniciadas las actividades docentes, el final del contrato, de todas maneras, coincidirá con el del año escolar.

Se trata de un contrato a término fijo, un término que deben señalar las partes y que si ellas no lo indican lo fija la ley. No se trata de un contrato sometido a condición extintiva porque la terminación del año escolar es un hecho futuro mas no incierto. Tampoco es un contrato por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada por que (sic) la enseñanza, dada su naturaleza inmaterial, no es una "obra" finiquitable y si se tiene en cuenta que los establecimientos educativos privados son empresas, desde el punto de vista económico, y prestan un servicio público es obvio que tienen vocación de permanencia y que su actividad no termina con el año escolar" (fl s 17 y 18 cdno 2).

De acuerdo con la sentencia acusada, es irrebatible que el adquem cobija en un solo concepto el contrato de trabajo a término fijo, gobernado por el artículo 46 del CST, subrogado por el artículo 3° de la Ley 50 de 1990, con el contrato de trabajo celebrado con profesores de establecimientos particulares de enseñanza, regulado por los artículos 101 y 102 ibídem, cuando evidentemente, al tenor de las normas en comento, no hay lugar a subsumir un tipo contractual en otro, pues su tratamiento diferenciado en el estatuto sustantivo laboral devela el claro propósito del legislador de perfilarlos a cada uno independientemente, razón que se explica desde su nominación diferente, hasta su ubicación también distinta en el Código Sustantivo del Trabajo.

Por ende, para la Corte, la forma como el Tribunal terminó asimilando, en un solo concepto, las modalidades contractuales en reflexión, constituye, como lo denuncia el acusador, una interpretación equivocada de las normas antes referidas, que ha de conducir a la prosperidad del ataque.

En efecto, de la lectura de los preceptos en referencia emergen con claridad importantes diferencias entre ei contrato de trabajo de período fijo y el contrato laboral con profesores de establecimientos particulares de educación. La primera de ellas radica en el objeto del vínculo, pues mientras en aquel no existe, según la normatividad que lo regula, especificidad, por lo que resulta posible que las partes lo acojan para la realización de cualquier actividad lícita, en éste el objeto es esencial para la estructuración del tipo contractual, como que las partes lo asumen sobre el presupuesto de que el dispensador del servicio personal va a realizar una actividad docente Así mismo, es destacable cómo es de la esencia del contrato laboral a término fijo que el acuerdo de voluntades de sus sujetos quede plasmada por escrito, en tanto que en el contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de educación no se exige formalidad semejante. También se diferencian los contratos en comento en que mientras en el laboral a término fijo es menester avisar la terminación del vínculo con 30 días de antelación, so pena de su prórroga, en el celebrado con profesores de establecimientos particulares de educación, dicha exigencia no existe.

Por lo tanto, en perspectiva de lo anterior, es claro que el adquem interpretó erróneamente los artículos 46 del CST, subrogado por el artículo 3 de la Ley 50 de 1993, y 101 ibídem, lo cual constituye razón suficiente para que la acusación prospere."

Si bien el contrato de trabajo se entiende que durará hasta la finalización del año escolar, para efecto de las cesantías y las vacaciones, se entenderá de un año calendario, esto por disposición expresa del artículo 102 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que aunque se trabajen 10 meses, para efecto del cálculo de las cesantías y las vacaciones, se tomaran los 12 meses.

Las vacaciones serán las mismas vacaciones escolares, siempre que estas no sean inferiores a los 15 días hábiles, pues de lo contrario el establecimiento educativo tendrá que otorgarle los días que faltaren para completar los 15 días hábiles que por ley debe descansar un trabajador.

En relación a los aportes a Seguridad Social, el establecimiento educativo tendrá que garantizar la afiliación y cotización por todo el año calendario, cotización que se hará de acuerdo a la ley, es decir que en los meses en que el docente no esté laborando, se deben hacer los aportes respectivos según el porcentaje que corresponde a cada uno.

Sobre la seguridad social en este tipo de contratación, este Ministerio ya se había pronunciado al respecto, mediante No. 039 de 2007:

"El artículo 284 de la Ley 100 de 1993, señala que los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el empleador efectúe los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral por la totalidad del período calendario respectivo, que corresponda al período escolar para el cual se contrate.

El artículo 69 del Decreto 806 de 1998, establece con respecto a la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho irrenunciable a que el empleador efectué los aportes al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud por la totalidad del semestre o año calendario respectivo, según sea el caso, aun en el evento en que el período escolar sea inferior, al semestre o año calendario.

En relación con los aportes en pensiones, debemos tener en cuenta lo señalado en el artículo 284 de la Ley 100 de 1993 y especialmente lo estipulado en el artículo 30 del Decreto 692 de 1994, el cual establece que los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el empleador efectúe los aportes al sistema de seguridad social integral por la totalidad del período calendario respectivo.

En este orden de ideas y aclarado que si bien es cierto existe la obligación de cotizar en materia de salud y pensiones para los docentes por todo el período escolar, es decir durante todo el año calendario o semestre y debido a que no existe norma que reglamente la forma como deben efectuarse los aportes respectivos, esta oficina considera frente a su primer interrogante, que las partes (empleador y trabajador) deben acordar la forma como se hará o descontarán las cotizaciones por los meses faltantes del año calendario teniendo en cuenta para ello el porcentaje del aporte que debe asumir cada parte."

El anterior criterio se emite teniendo en cuenta la vinculación que de maestros se haga indefinidamente a las instituciones, pues si la vinculación del maestro se efectúa a término fijo (un mes, un trimestre, diez meses), la cotización en salud y pensiones debe efectuarse acorde con el tiempo de vinculación laboral.

En cuanto a su segundo interrogante, debe señalarse que si el contrato se entiende celebrado por el año escolar, las cotizaciones a la seguridad social deben cubrir todo el año calendario, es decir todos los doce meses del año. No obstante, si el contrato es celebrado por un término fijo, las cotizaciones a la seguridad social deben efectuarse respecto de cada mes que cubra el contrato, tal y como se ha señalado en el párrafo anterior."

Respecto a los aportes parafiscales, este Ministerio, en el mismo concepto expuso lo siguiente:

"En cuanto a su último interrogante, debe indicarse que lo previsto en los artículos 284 de la Ley 100 de 1993, 69 del Decreto 806 de 1998 y 30 del Decreto 692 de 1994, se refieren a la posibilidad de efectuar aportes a la seguridad social respecto de los profesores de establecimientos de enseñanza en particular, sin que dicha norma ni ninguna otra, haya establecido la obligatoriedad de pagar aportes al Sena, lcbf y Cajas de Compensación respecto de los meses del año en los cuales el profesor no estaría vinculado laboralmente con la institución educativa.

Con base en lo anterior, este criterio, señalado es aplicable para el caso que nos ocupa y que continua siendo el criterio de esta oficina, resultando claro que por el tiempo que el trabajador no esté laborando no se deben hacer aportes parafiscales.

Así mismo, si el trabajador labora 10 meses, no se aporta parafiscales por los meses 11 y 12, pero si seguridad social. Naturalmente tampoco se paga ningún salario por los meses 11 y 12.

Aunque la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sostenía mayoritariamente respecto de los docentes que celebraron contratos de prestación de servicios, que por estar desvirtuados los elementos de una relación contractual, surgía una relación laboral de derecho público, en cuanto se configuraban los elementos propios de ésta: actividad personal del trabajador, continua subordinación o dependencia y salario. Y que por ello, debía primar la realidad sobre las formalidades, lo que implicaba que, a título de indemnización, se ordenara el pago del equivalente a las prestaciones sociales iguales a los funcionarios de planta, por ser las cláusulas contractuales inexistentes, ineficaces e inoponibles, por ocultar una relación laboral (Sentencia de enero 25 de 2001, Rad. No. 1654 M.P. Dr. Nicolás Pájaro P.).

Ese criterio fue modificado, por sentencia de la Sala Plena del mismo Consejo de Estado, al señalar que la actividad del contratista puede ser igual a la de los empleados de planta porque éste no alcanza para colmar el servicio público y por lo tanto es lógico que tengan que contratar con personal externo para determinadas actividades. Así mismo, se dijo que en los contratos de prestación de servicios no se genera pago de prestaciones sociales porque el vínculo con la administración deviene de una relación contractual que no permite prever el pago de dichos emolumentos (Sentencia de noviembre 18 de 2003, Rad. IJ0039 M.P. Dr. Nicolás Pájaro P).

Posteriormente, la jurisprudencia estableció que en determinados casos puede accederse al pago de prestaciones sociales, bajo la acreditación de los tres elementos de la relación laboral pero especialmente los de subordinación o dependencia, a la vez que se señaló, que en situaciones específicas de mera coordinación no se permite configurar la existencia de la subordinación, evento en el cual no se encubriría una relación laboral (Sentencia de junio 23 de 2004, Rad. Nos 0245 y 2161 M.P. Jesús María Lemus B y de febrero 19 de 2004, Rad. No. 0099 M.P. Alejandro Ordóñez M.).

Con base en todo lo anterior, en criterio de esta oficina se debe tener en cuenta que por principio legal la vinculación del personal docente se debe efectuar mediante contrato de trabajo, hecho que genera el reconocimiento de todos los derechos laborales y garantías que se pueden desprender de la vinculación.

Aunque la jurisprudencia a reseñado algunas excepciones a esta regla, es pertinente aclarar que se deben acreditar los requisitos allí señalados, pero solo aplicables para el caso de los empleados del sector publico como lo señala dicha jurisprudencia.

En atención a su consulta y con el fin de evitar disparidades legales es pertinente precisar que nuestra legislación ha determinado que si una empresa obra como verdadero empleador frente a los trabajadores, ya sean asociados por una CTA, o vinculados por medio de un contrato de prestación de servicios, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, estos se encuentran en libertad de alegar judicialmente la existencia de un contrato de trabajo, con las obligaciones y consecuencias que de ello se puedan derivar.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora Grupo de Apoyo Jurídico,
Normativo y de Consultas
Oficina Asesora Jurídica