Concepto 329116 de 03-11-2010
Ministerio de Protección Social. El fuero de maternidad establecido para las madres trabajadoras, comprende el período de gestación y los tres meses posteriores al parto (licencia de maternidad), pero durante los 3 meses finales de la lactancia (periodo posterior a la licencia de maternidad) el empleador está facultado -según su voluntad- para despedir a la trabajadora con o sin justa causa, pues en este evento no se tendrá efecto la protección establecida para el despido durante el embarazo o licencia de maternidad.
Ministerio de la Protección Social
Concepto 329116
03-11-2010
Asunto: Radicado 305148. Despido cumplida la Licencia de Maternidad.
Señora Mónica,
Damos respuesta a su solicitud de concepto, radicada con el número del asunto y relativa a la posibilidad de despedir a una trabajadora que cumple con su licencia de maternidad, en los siguientes términos:
Es importante advertir que en virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, nuestros conceptos son emitidos en forma general y abstracta, y por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
En relación con su consulta resaltamos que el legislador ha considerado ilegal todo despido cuyo motivo sea el embarazo o la lactancia tal como lo disponen el Art. 239 del CST, además, debe entenderse de su lectura que el despido de una trabajadora en estado de embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, carece de todo efecto sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente.
En efecto, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, establece:
“ARTÍCULO 239 PROHIBICION DE DESPEDIR
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia. cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente".
Lo anterior significa que el fuero de maternidad establecido por el legislador para las madres trabajadoras, comprende el período de gestación y los tres meses posteriores al parto (licencia de maternidad), pero durante los 3 meses finales de la lactancia (periodo posterior a la licencia de maternidad) el empleador está facultado -según su voluntad- para despedir a la trabajadora con o sin justa causa, sin el requerimiento de la autorización del Inspector de Trabajo, pues en este evento no se tendrá efecto la protección establecida para el despido durante el embarazo o licencia de maternidad.
En consecuencia, si la trabajadora es despedida una vez finalizada la licencia de maternidad sin justa causa, tendría derecho sólo a la indemnización de perjuicios que le haya generado la terminación del contrato de trabajo de forma unilateral por parte del empleador, en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo