Concepto 53048 de 23-08-2013

DIAN
Concepto 53048
23-08-2013

Tema: Impuesto Sobre la Renta para la Equidad – CREE.
Descriptores: Hecho generador. Sujetos pasivos.
Fuentes Formales: Ley 1607 de 2012 arts. 20 y 22. Decreto 836/13, ley 715 de 2001.

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Ref.: Radicado 51612 del 25/07/2013.

 
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
 
En el escrito de la referencia solicita se absuelvan los siguientes interrogantes, planteados a su Despacho por una autoridad municipal, relacionados con el impuesto sobre la renta para la equidad -CREE.
 
1- La primera inquietud se refiere a si los subsidios de servicios públicos que gira la Nación, del sistema general de participaciones a través de los Municipios, a las empresas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo están gravados con el Impuesto Sobre la Renta para la Equidad – CREE.
 
Para efectos de determinar la procedencia de la práctica de la retención a título de CREE, se hace necesario determinar si se dan los supuestos normativos, especialmente si el beneficiario del pago es un sujeto pasivo de este impuesto y si dicho ingreso se encuentra gravado con el impuesto.
 
El artículo 20 de la ley 1607 de 2012 creó a partir del 1 de enero de 2013 el impuesto sobre la renta para la equidad CREE consagrando de manera expresa como sujetos pasivos del mismo, a las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, así como a las sociedades y entidades extranjeras contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes.
 
De manera concordante el Decreto 862 de 2013, en el artículo 1 reitera lo previsto en la Ley y precisa que tampoco serán contribuyentes del impuesto "quienes no hayan sido previstos en la ley como sujetos pasivos."
 
Así mismo, están gravados, los pagos que se hagan a los sujetos pasivos, que sean susceptibles de producir un incremento de su patrimonio, tal y como lo consagra el artículo 22 del texto legal citado.

Ahora bien,, en lo que a los recursos del sistema general de participaciones se refiere, la ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas orgánicas, en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros." define en el artículo 1 la naturaleza de los recursos que conforman el sistema general de participaciones.

"ARTÍCULO 1o. NATURALEZA DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley."

Como se observa en primera instancia, estos recursos hacen parte del Presupuesto a favor de los entes territoriales, que se transfiere en forma directa o a través de sus órganos ejecutores respectivos, los cuales tienen una distribución y finalidad, específica, según lo prevé el artículo 3 ibídem.

"ARTÍCULO 3o. CONFORMACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES. El Sistema General de Participación estará conformado así:
 
1. Una participación con destinación específica para el sector educación, que se denominará participación para educación.
 
2. Una participación con destinación específica para el sector salud, que se denominará participación para salud.
 
3. Una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico, que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico.
 
4. Una participación de propósito general"

En tal sentido, dado su carácter de recurso público, la naturaleza y finalidad y el ente público a quien va dirigido, con su transferencia no se configura el hecho generador del impuesto sobre la renta para la equidad CREE- previsto en el artículo 21 de la ley 1607 de 2012.
 
2 – Pregunta si la Alcaldía Municipal en virtud de un Convenio Interadministrativo que suscriba con una empresa de servicios públicos para que ésta ejecute unos recursos, debe retener a título de CREE.
 
Como ya se señaló, para establecer si procede o no la práctica de la retención a título de este impuesto debe determinarse la naturaleza del ingreso y del beneficiario del mismo.
 
Hemos señalado que de conformidad con el artículo 20 de la ley 1607 de 2012, y en interés de la consulta, son sujetos pasivos las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, Por lo que entonces habrá de determinarse en cada caso particular si la empresa de servicios públicos, es una persona jurídica contribuyente o no del impuesto sobre la renta.
 
Al respecto baste solo recordar como lo dijo este Despacho mediante Oficio 11210 de Diciembre 9 de 2008, al hacer referencia a la Sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007 de la Corte Constitucional en la cual se solicitó la declaratoria de inexequibilidad del artículo 1o (parcial) del Decreto. Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2o literal d), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994:

"(…)
 
Que la misma Ley en su artículo 14 establece las siguientes categorías de "empresas de servicios públicos":
 
"14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100%  de los aportes.
 
"14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
 
"14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (…)  

(…) Atendiendo las anteriores consideraciones concluye que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público.
 
Esta interpretación ha sido reiterada por el Concepto 1921 del 23 de Septiembre de 2008 en el cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señala que tales empresas hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en la medida que encajan dentro de la norma general del literal g) del artículo 38-2 de la Ley 489 de 1998.
 
Así las cosas, podría entenderse, en principio, que todas las empresas de servicios públicos de carácter mixto se encuentran incluidas dentro los organismos o dependencias de las ramas del poder público, central o seccional a que hace referencia el artículo 533 del Estatuto Tributario para efectos de la exención del impuesto de timbre.
 
No obstante lo anterior, acudiendo al principio de interpretación sistemático, no debe olvidarse que el artículo 17 de Ley 142 de 1994 señaló que: "Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado….".

En tal contexto, si la empresa de servicios públicos es de carácter privado constituida como tal, será contribuyente del impuesto sobre la renta para la equidad y en consecuencia los ingresos que reciba en ejercicio de su actividad comercial y que se enmarquen dentro del artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, es decir que constituyan hecho generador del impuesto, estarán sometidos igualmente a la retención, de conformidad con el Decreto 862 de 2013.
 
Lo anterior sin perjuicio de la no causación, cuando se trate de ejecución de recursos públicos que no son susceptibles de incrementar el patrimonio.
 
En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por La Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "Técnica"
y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".
 
Atentamente,
 
(Fdo.) LEONOR EUGENIA RUÍZ DE VILLALOBOS,
Subdirectora de Gestión de Normativa y Doctrina.