Concepto 581 de 05-09-2012

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 581
05-09-2012

Ref. Su solicitud concepto(1)

Se basa la consulta objeto de estudio en señalar aspectos relacionados con los criterios que orientan el cobro del servicio de energía eléctrica en zonas especiales, así como la responsabilidad de los prestadores de dichos servicios frente a problemas de calidad que afecten electrodomésticos.

Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Ahora bien, en relación con su consulta, para responder a sus inquietudes abordaremos los temas de (i) Zonas Especiales, (ii) Defensa del usuario en materia de facturación, y (iii) Responsabilidad de los prestadores de energía frente a daños de electrodomésticos, de la siguiente manera:

Zonas Especiales, Fondo de Energía Social y Consumo Distribuido Comunitario

Para resolver su consulta, lo primero que ha de señalarse es que es el Fondo de Energía Social.

En ese contexto, sea lo primero señalar que el artículo 118 de la Ley 812 de 2003 (Plan Nacional de Desarrollo para el período 2003-2006), definió como fondo especial del orden nacional, los recursos provenientes del ochenta por ciento (80%) de las rentas de congestión calculadas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC). Dichas rentas son producto de las exportaciones de energía eléctrica a los países vecinos dentro de los convenios de la Comunidad Andina de Naciones.

El Fondo señalado fue prorrogado mediante el artículo 59 de la Ley 1151 de 2007 (Plan Nacional de Desarrollo para el período 2006-2010), que estableció que el Ministerio de Minas y Energía debía continuar administrando el Fondo de Energía Social como un sistema especial de cuentas, con el objeto de cubrir a partir de 2007, hasta cuarenta y seis pesos ($46) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional, sin que fuera posible que se beneficiarán de este fondo los usuarios no regulados.

Ahora bien, mediante los Decreto 111 de 2012, que reglamentó el Artículo 59 de la Ley 1151 de 2007, se definió que los usuarios beneficiarios de este Fondo son los ubicados en las siguientes áreas especiales:

– Zona de difícil gestión: Conjunto de usuarios ubicados en una misma área conectada al SIN, que presenta durante el último año en forma continua, una de las siguientes características: i) Cartera vencida mayor de 90 días por parte del 50% o más de los usuarios pertenecientes a dicha comunidad, o ii) Nivel de pérdidas de energía eléctrica superiores al 40% respecto de la energía de entrada al sistema que atiende exclusivamente dicha comunidad; siempre y cuando se demuestre que los resultados de gestión han sido negativos por causas no imputables al comercializador que los atiende. Dicha información deberá acreditarse ante la SSPD mediante una certificación expedida por los Auditores Externos.

– Área rural de menor desarrollo: Área del sector rural de zonas interconectadas, con las siguientes características: i) Índice promedio de calidad de vida inferior al 46.6% según el Sistema de Indicadores Socio demográficos del DNP, y ii) Conectada al SIN. Corresponde al Alcalde o a la autoridad competente su certificación.

– Zona subnormal urbana: Asentamientos ubicados en cabeceras de municipios conectados al SIN que reúnen las siguientes características: i) No tenga servicio de energía o éste lo obtenga a través de redes no aprobadas por el Operador de Red y ii) Que no se trate de zonas donde esté prohibido prestar el servicio, según lo previsto en el artículo 99 de la Ley 812 de 2003. Corresponde al Alcalde o a la autoridad competente su certificación.

Ahora bien, según el Decreto citado, el consumo de energía eléctrica de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 que son beneficiarios del subsidio otorgado por la Nación a través del Fondo de Solidaridad, Subsidios y Redistribución de Ingresos -FSSRI- del Ministerio de Minas y Energía -MME- se aplica solo hasta el consumo básico de subsistencia.

En este punto, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la Resolución UPME 0355 de 2004 el consumo de subsistencia para el servicio de energía eléctrica, corresponde a:

“Artículo 1o. Consumo de subsistencia. Se define como consumo de subsistencia, la cantidad mínima de electricidad utilizada en un mes por un usuario típico para satisfacer las necesidades básicas que solamente puedan ser satisfechas mediante esta forma de energía final. Se establece el Consumo de Subsistencia en 173 kWh-mes para alturas inferiores a 1.000 metros sobre el nivel del mar, y en 130 kWh-mes para alturas iguales o superiores a 1.000 metros sobre el nivel del mar.”

”Artículo 2o. Régimen de transición. El régimen de transición del consumo actual de subsistencia de 200 kWh-mes, a los valores establecidos en el artículo primero es el siguiente:

Por otra parte, la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME- expidió la Resolución 0013 de 2005 con la cual se modifica el consumo de subsistencia del servicio de energía eléctrica en barrios subnormales en los siguientes términos:

“Artículo 1o. Consumo de subsistencia para barrios subnormales. Se establece el consumo de subsistencia para este tipo de usuarios en 184 kWh-mes para alturas inferiores a 1000 metros sobre el nivel del mar y en 138 kWh-mes para alturas iguales o superiores a 1000 metros sobre el nivel del mar.”

“Artículo 2o. Régimen de transición. El régimen de transición del consumo actual de subsistencia para barrios subnormales a los valores establecidos en el artículo 1o es el siguiente:

Teniendo en cuenta las normas citadas, se tiene que el consumo básico de subsistencia depende de la ubicación del predio del usuario, es decir, si se encuentra en un barrio subnormal o no, ya que como se puede observar dicho consumo pasa de 173 kWh/mes para una zona normalizada a 184 kWh/mes en un barrio subnormal ubicado en alturas inferiores a los 1.000 msnm.

Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta la regulación citada, las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica al realizar la liquidación de la factura mensual del consumo de cada usuario calculan el costo total del mismo y le restan el valor a subsidiar al consumo mínimo de subsistencia que corresponda, por lo cual el resto del consumo realizado por el usuario se cobra a tarifa plena sin aplicación de subsidio.

Debe tenerse en cuenta que, según se infiere del Decreto 4978 de 2007 (artículo 13 literal b), cada usuario que cuente con medida individual no puede pagar un consumo mayor al que registra su medidor individual, sin perjuicio que en la factura, sin que se cobre, el comercializador pueda incluir de manera informativa, el valor de las perdidas distribuidas de la zona especial en que se encuentre el usuario (diferencia positiva entre lo que registra el macro medidor o medidor control y la suma de lo que registran los medidores individuales en la respectiva zona especial).

A estas pérdidas de la zona, que pueden llevarse a la factura sin cobrarse, el respectivo comercializador las puede llamar de diferentes formas (consumo distribuido comunitario, perdidas distribuidas, etc), pero lo importante es que sin importar como se les designe las mismas se descuenten del valor cobrado en la factura, pues lo cierto es que su inclusión dentro del cobro no está permitido por la normativa vigente.

Ahora bien, en el caso de usuarios que se encuentren ubicados en zonas que no cuenten con medidores individuales, pero que cuenten con un macro medidor, se cobra un verdadero consumo distribuido comunitario, que es igual a la división proporcional y equitativa del consumo de la zona, entre el número de usuarios que en ella se encuentran.

Dada la anterior explicación, en caso que el usuario ubicado en una zona especial considere que se le están cobrando sumas que no corresponden con la regulación o que no han sido autorizadas por el, podrá interponer la respectiva denuncia sustentada ante la Superintendencia Delegada para Energía y Gas, o interponer los recursos contra las facturas en donde se presenten los cobros objeto de discusión, ante la empresa y ante esta Superintendencia en los términos consagrados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.

Defensa del usuario en sede de la empresa

Ahora bien, en línea con lo dicho en el último párrafo del anterior aparte, de conformidad con los artículos 152 a 159 de la Ley 142 de 1994, es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al Contrato de Condiciones Uniformes, los cuales serán tramitados de acuerdo a las normas vigentes sobre el derecho de petición y las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su clientela.

En cuanto a las peticiones y quejas, estas pueden interponerse de forma verbal o escrita en las Oficinas de Atención al Cliente de los prestadores, suministrando la siguiente información: (i) Nombre del prestador a quien se dirige, (ii) Descripción de los motivos de la petición, (iii) Relación de los documentos que se anexan (si los hay), (iv) Dirección para notificación y (v) Firma e identificación del peticionario.

Si la petición es verbal, debe solicitarse a la empresa una constancia de su presentación donde consten los anteriores requisitos.

La empresa dispone de 15 días hábiles para responder, que serán contados a partir de la fecha de la presentación. Dicho término puede ampliarse si se requiere la práctica de pruebas, o si el usuario ocasiona la demora; si no responde o notifica indebidamente, se configura el Silencio Administrativo Positivo.

En caso que la respuesta de la empresa sea satisfactoria para el usuario, termina el trámite de la petición o queja. Si responde negativamente, el usuario dispone de 5 días para interponer el recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación.

Recordemos, que el recurso es un medio a disposición del usuario para que la empresa revise sus decisiones, entre ellas las relativas a facturación, con el fin de que las aclare, modifique o revoque. El usuario puede interponer los recursos de Reposición, a través del cual el usuario solicita al prestador que revoque o modifique la decisión proferida al responder la petición, el de Apelación que es interpuesto en la empresa pero tramitado por la Superintendencia y que se interpone subsidiariamente al de reposición. Si no lo hace en el mismo escrito, puede hacerlo en escrito separado, siempre y cuando este dentro del término para interponer la reposición.

Cuando la norma dice que la apelación es subsidiaria quiere decir dos cosas: a) Que el usuario no puede esperar que la empresa resuelva la reposición para posteriormente, dependiendo de la decisión, acudir en apelación ante la Superintendencia, y b) que es obligatorio que surta el recurso de reposición en sede de la empresa, es decir, que el usuario no puede acudir directamente en apelación ante la Superintendencia.

Ahora bien, si el usuario en el recurso de reposición manifiesta que interpone en subsidio apelación ante la Superintendencia, no es necesario que de manera separada sustente el recurso de apelación ante la Superintendencia.

También el usuario puede interponer recurso de Queja, que es facultativo y puede interponerse directamente ante ésta Superintendencia acompañado de la decisión de la empresa que haya negado el recurso de apelación.

Los recursos proceden contra los actos de negativa y terminación del contrato, suspensión y corte del servicio y facturación según lo dispuesto en el artículo 154 de la ley 142 de 1994.

Para hacerlo gráfico, cuando un usuario eleva una petición o reclamación contra un acto de facturación, el prestador emite una respuesta, bien sea positiva culminando así el trámite de la petición, o negativa, caso en el cual, la empresa debe indicar los recursos que contra la misma proceden; de ahí que contra dicha decisión no proceda una nueva petición sino los recursos de reposición y subsidiariamente de apelación.

Para terminar, debe tenerse en cuenta que según el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos y que en ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

Responsabilidad de los prestadores del servicio de energía eléctrica frente a problemas de calidad que afecten el uso de electrodomésticos

En principio el artículo 137 de la Ley 142 de 1994 establece las reparaciones a que tiene derecho el suscriptor o usuario, cuando se presente una falla en la prestación del servicio, la cual ha sido definida como el incumplimiento de la prestación continua de un servicio de buena calidad, siendo la obligación principal de la empresa de conformidad con las voces del artículo 136 ibídem.

Ahora bien, en referencia a la calidad con que debe ser prestado el servicio de energía eléctrica, la Comisión de Energía y Gas expidió la Resolución CREG 070 de 1998, mediante la cual se establece el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, y en punto del tema que se estudia estableció en su numeral 6.2.3 los denominados instrumentos financieros para garantía de calidad de la potencia suministrada, señalando que el operador deberá constituir un instrumento financiero que ampare a los usuarios conectados a su sistema en determinados niveles por daños y perjuicios que se causen por el incumplimiento de los estándares de la calidad de la potencia suministrada, cuyo cubrimiento será determinado de conformidad con lo establecido en el Artículo 137 de la Ley 142 de 1994, con lo cual se abre el camino para procurar la indemnización por fallas en la calidad que ocasionen daños a los usuarios.

Por otro lado, en el Reglamento de Distribución que se analiza, aparece que en todo caso cuando quiera que un Usuario se vea perjudicado por una acción u omisión del operador (OR) deberá interponer el reclamo ante dicha empresa, quién deberá responder dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recibo, permitiendo la norma que el operador asuma de manera directa la indemnización a que haya lugar, cuando considere que existen fundamentos suficientes, o remitir el reclamo a la entidad financiera que estuviere garantizando los daños y perjuicios.

En tales condiciones se tiene que siendo obligación principal la prestación continua y de buena calidad del servicio, la cual debe estar incluida dentro de las condiciones uniformes del contrato, de tal suerte que dichas obligaciones de la prestadora en relación con los niveles de tensión, inmersos en los estándares de calidad previstos, resultan susceptibles de ser reclamadas ante la prestadora, quien podrá indemnizar directamente o a través de la aseguradora con quien contrate la protección por responsabilidad contractual y extracontractual.

En caso de negativa de la prestadora, se presenta una negativa de cumplimiento de las obligaciones del contrato por lo que resulta susceptible del recurso de reposición y en subsidio de apelación a fin de agotar la vía gubernativa y poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, competente para conocer de los contratos de servicios públicos, de conformidad con los artículos 132 y 134b del C.C.A.

No obstante lo dicho, es importante señalar que la responsabilidad por los daños que se produzcan en bienes muebles eléctricos de un usuario, no siempre está a cargo de la prestadora, por lo que se debe analizar cada caso en concreto y de conformidad con las pruebas existentes determinar quién ha incumplido la normativa y quién resulta responsable de haber omitido el deber de cuidado, además de establecer si existieron circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor.

Finalmente, en lo referente a la responsabilidad civil contractual, debe señalarse en todo caso que el daño resulta indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente a la víctima para lo cual requiere del lleno de algunos requisitos, entre ellos que el perjuicio debe ser directo, es decir, que debe existir nexo causal entre quien produce el hecho dañoso y el daño mismo. Para tales efectos, deberá examinarse probatoriamente quién resulta agente del hecho dañoso y qué deberes de cuidado existían para la víctima a fin de determinar la culpa y con ello la necesidad de reparación.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 20125290381832

Preparado por: FERNANDO ENRIQUE BOBADILLA, Asesor Oficina Jurídica

Revisado por: JOSE HUGO ALDANA GALLEGO – Asesor Oficina Jurídica

Tema: FOES. Cuando existe medición individual, la facturación no podrá ser superior al consumo individual medido. DEFENSA DEL USUARIO EN SEDE DE LA EMPRESA. Incluye la posibilidad de presentar reclamaciones, quejas y recursos contra actos de facturación. RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DEL SERVICIO DE ENERGÍA FRENTE A DAÑOS DE ELECTRODOMESTICOS. De existir nexo causal entre el daño y problemas de calidad del servicio, el prestador estará obligado a las respectivas reparaciones.

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994