Síntesis de las medidas para proteger el empleo en tiempos de COVID-19

El Gobierno nacional con ocasión del estado de emergencia decretado por el COVID-19 y la afectación que este podría tener en las empresas determinó una serie de medidas de protección al empleo.

Conozca estas medidas y algunas adicionales que le permitirán además contribuir a la sostenibilidad empresarial.

Con ocasión del estado de emergencia sanitaria decretado por la contingencia del COVID-19, el Gobierno nacional determinó una serie de medidas tendientes a proteger el empleo. A continuación, se realizará un estudio detallado de cada una de estas medidas y su respectivo sustento normativo. Veamos:

¿Qué tipo de alternativas hay para las empresas?

Tenemos que las medidas adoptadas por el gobierno parten de tres lineamientos que protegen a los trabajadores, a saber:

• Código Sustantivo del Trabajo –CST– cuyo objetivo es lograr y mantener relaciones justas y equilibradas entre empleadores y trabajadores.
• Derecho al trabajo en condiciones dignas y equitativas, al cual deben tener acceso todas las personas (artículos 25 de la Constitución Política de Colombia –CPC– y 10 del CST).
• Derecho y acceso obligatorio a la seguridad social (artículo 48 de la CPC).

Adicional a lo anterior, se tienen los lineamientos emitidos por la Organización Internacional del Trabajo –OIT– respecto a la obligación del Estado de garantizar y proteger el empleo.

Por otro lado, considerando que las condiciones para muchos empresarios los han llevado a enfocarse únicamente en buscar medidas urgentes para lograr su supervivencia, el Gobierno, por medio del Ministerio del Trabajo, ha planteado algunas opciones de alivio que pueden aplicar, teniendo en cuenta tres (3) aspectos importantes:

• Las medidas deben ser lo más justas y equilibradas posibles, de manera que la empresa pueda subsistir y el empleado mantenga su trabajo.
• Cualquier medida debe ser acordada con el empleado.
• Las medidas que se tomen son de carácter temporal, mientras dure la emergencia sanitaria causada por el COVID-19.

Como se mencionó anteriormente, la idea es que, en la medida de lo posible, la empresa busque mantener acciones concertadas en las que el empleador y el trabajador se beneficien mutuamente, partiendo de la situación ideal de mantener los pagos normales.

Sin embargo, es pertinente recordar que el CST sigue teniendo vigencia, por lo cual muchas decisiones deben ser enfocadas en el mismo y tener en cuenta las circulares del Mintrabajo que, en sí, son recomendaciones para los empleadores.

¿Cuál es el sustento legal para determinar estas alternativas?

Estas alternativas están fundamentadas principalmente en tres (3) normas:

• El Decreto 488 de 2020, a través del cual se adoptan medidas para promover la conservación del empleo y la actividad productiva, a la vez que se brindan alternativas a empleadores y trabajadores dentro del marco de la emergencia económica, social y ecológica.
• La Circular 021 del 17 de Marzo de 2020, que establece medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención del COVID-19 y la declaración de emergencia sanitaria; y la Circular 033 de 2020, que adopta medidas adicionales de protección al empleo en la fase de mitigación del COVID-19.

Atendiendo a lo anterior, se tiene que estas medidas comprenden:

• Trabajo en casa: por tratarse de una situación ocasional, temporal y excepcional, en el marco actual de emergencia sanitaria, la normativa permite al empleador recurrir a este mecanismo, autorizando que el trabajador realice su labor en su domicilio. Los requisitos son menos que los del teletrabajo y al respecto debe existir un acuerdo entre el empleador y el trabajador.
• Teletrabajo: se refiere al desempeño de actividades remuneradas utilizando como soporte las tecnologías de la información y comunicación –TIC–, sin requerir la presencia física del empleado en su lugar de trabajo. El salario bajo esta modalidad no puede ser menor al devengado en el lugar de trabajo. Adicionalmente, no aplican disposiciones sobre jornadas de trabajo, horas extra ni trabajo nocturno, sin que esto implique un aumento en las cargas de trabajo.

Cabe resaltar que en esta modalidad el empleador debe verificar las condiciones de lugar de trabajo, y el trabajador debe contar con una guía de prevención y actuaciones en situaciones de riesgo, que en la situación actual debe contener específicamente temas de seguimiento, control y cumplimiento de los protocolos establecidos para prevenir el contagio del COVID-19, así como del manejo y reporte de síntomas asociados establecidos por el empleador, conjuntamente con las administradoras de riegos laborales –ARL– y la EPS.

• Jornada laboral flexible: puede ser establecida por el empleador, distribuyendo el tiempo semanal de manera que cada jornada dure mínimo cuatro (4) horas seguidas y máximo diez (10), sin recargar el trabajo y sin exceder las 48 horas semanales. El empleador puede optar por turnos de trabajo de máximo 6 horas diarias, completando 36 horas a la semana.

Como medida adicional, y para disminuir el riesgo y exposición de los empleados, el empleador puede ajustar los turnos de manera que no se acumulen más empleados de los necesarios en un mismo turno, y a la vez protegiéndolos de aglomeraciones en el transporte público.

Consulte nuestro modelo de acuerdo para la Modificación de la jornada laboral y concertación de salario – COVID-19

• Vacaciones anuales, anticipadas y colectivas: equivalen al derecho de un descanso remunerado de 15 días hábiles por cada año de servicio, y se pueden autorizar vacaciones antes de cumplir el año (vacaciones anticipadas). Se pueden otorgar de forma colectiva, independientemente del tiempo laborado por cada trabajador.

En el caso de esta emergencia sanitaria, el empleador las puede anunciar, con preaviso de un (1) día, a fin de contrarrestar bajas de producción o aislamientos adicionales debidos a esta situación; la recomendación es no anticipar más de un período de vacaciones.

• Modificación de la jornada de trabajo y concertación del salario: debido a las condiciones de emergencia por causa del COVID-19, y teniendo en cuenta que se trata de una situación ocasional, transitoria y excepcional, el trabajador y empleador pueden acordar por escrito la modificación de las condiciones laborales, incluyendo la jornada de trabajo, el salario, las funciones y la carga laboral, únicamente mientas dure la emergencia y para garantizar la estabilidad laboral. Es importante aclarar que no se puede realizar unilateralmente.

Con respecto al salario, en virtud del artículo 50 del CST, empleadores, trabajadores y sindicatos pueden acordar una reducción en el salario, siempre y cuando no sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente –smmlv– o su equivalente de acuerdo con el tiempo trabajado en caso de contratos de medio tiempo. Ningún empleado puede renunciar a sus derechos laborales como prestaciones sociales, prima de servicios, cesantías, dotación, horas extra, descansos y vacaciones. Como medida alterna, se puede buscar flexibilizar la remuneración compensándola con otros beneficios.

• Modificación o suspensión de beneficios extralegales: de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del CST, empleador y trabajador pueden acordar la suspensión o modificación de los beneficios extralegales no constitutivos de salario, que hayan sido previamente pactados, como primas extralegales, incentivos en salario o especie, entre otros.
• Concertación de beneficios convencionales: de manera conjunta entre empleadores, trabajadores y sindicatos, pueden acordar alterativas que faciliten el manejo de la crisis económica protegiendo el empleo. Estos acuerdos deben garantizar: 1) que se toman de manera consentida; 2) que no afectan derechos legales; 3) que se respete la voluntad de las partes; 4) que son medidas temporales mientras dura la emergencia; 5) que no se afecte el pago oportuno del salario, y 6) que son acuerdos extraconvencionales y no afectan los acuerdos colectivos previos.
• Permisos remunerados: el empleador puede, por plena libertad y de manera voluntaria, seguir pagando el salario al trabajador y al mismo tiempo liberarlo de la obligación de prestar el servicio. En el caso de esta emergencia, este mecanismo permite al empleador una alternativa tendiente a prevenir o evitar exponer al empleado ante posibles contagios.
• Licencia remunerada compensable: empleador y trabajador pueden acordar un sistema de compensación de manera que el trabajador disfrute de la licencia y, con posterioridad, compense el tiempo con jornadas adicionales (horas extra o días de descanso), respetando la jornada máxima legal.

¡Esto le va a interesar!, consulte aquí nuestro modelo  Certificado de licencia remunerada compensable: protección al empleo ante el COVID-19

A continuación, se mencionarán algunas medidas que, aunque no se encuentran contempladas en la normativa citada, pueden ser utilizadas por los empleadores en estos tiempos de emergencia sanitaria, a saber:

• Licencia no remunerada: se acuerda entre empleador y trabajador que no se prestará ningún servicio ni habrá lugar a pago de salario durante el tiempo que dure la emergencia. Durante este período se mantienen los pagos de seguridad social (salud y pensión).

Igualmente, como medida adicional, el Gobierno autorizó el retiro de cesantías para compensar lo dejado de percibir por los empleados. El empleador debe tener en cuenta que no puede obligar ni coaccionar de ninguna forma al empleado a tomar una licencia no remunerada (Circular 27 de 2020).

Si usted está aquí, puede interesarle nuestro modelo de carta para la Solicitud de retiro parcial de cesantías con ocasión del COVID-19

• Suspensión del contrato de trabajo: las causales para aplicar esta medida están contempladas en el artículo 51 del CST. En el caso de la situación actual, se considera el uso de la causal de caso fortuito o fuerza mayor, que impide temporalmente la ejecución del contrato de trabajo.

Aunque no requiere permiso, el empleador debe informar al Ministerio del Trabajo tal decisión. Sin embargo, y ante la situación actual, es importante que el empleador valide y descarte que se puedan aplicar las opciones anteriores antes de llegar a optar por esta alternativa.

También puede interesarle nuestro modelo de Acuerdo de suspensión temporal de contrato

• Suspensión de actividades o clausura temporal: en este caso la empresa debe solicitar el permiso ante el Ministerio del Trabajo, para suspender actividades o clausurar temporalmente la empresa hasta por 120 días. Cabe aclarar que el Mintrabajo será muy estricto para otorgar este tipo de autorización, y el mismo aclara que hasta el momento no ha autorizado ninguna suspensión de este tipo.
• Terminación del contrato: se acuerda entre las partes, y generalmente el empleador ofrece un beneficio o incentivo económico al empleado. Igualmente, el empleador puede despedir al empleado sin justa causa pagándole la respectiva indemnización de ley. Aplica para cuando se ha terminado la obra o actividad para la cual fue contratado un empleado, o cuando expire el plazo pactado previamente.

Medidas adicionales

Además de las anteriores medidas, pueden tenerse en cuenta las siguientes:

• Día de la familia: de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1857 de 2017, los empleadores deberán facilitar una jornada semestral para que los empleados puedan compartir con sus familias. Dada la situación, es posible otorgar este día, y además adelantar el día de familia del semestre siguiente, con el fin de dar cumplimiento de forma anticipada a la normativa. No vemos perjuicio para el empleado.

• Adelanto de prima: si el empleado ha tenido una disminución de su salario para el mes de mayo, es posible que la empresa pueda adelantar el pago de la prima, en aras de proporcionar al empleado flujo de caja.

Conclusión

Las medidas o alternativas laborales que adopten las empresas para sobrellevar el momento por el que estamos pasando serán transitorias, excepcionales y únicas para cada empresa, dependiendo de la condición en la que se encuentre, bien sea que no esté operando o que esté haciéndolo parcial o totalmente. También debe considerar que se encuentre entre los sectores excluidos de suspender sus actividades.

Finalmente, el empleador debe tener en cuenta que cualquier acción que tome respecto a los contratos de trabajo estará sujeta a una fiscalización rigurosa por parte del Gobierno y entes de control, según lo establece la Circular 22 del 19 de marzo de 2020.

También recomendamos que cualquier acuerdo que realice el empleador con el empleado quede por escrito.

Marlene Romero Medina
Gerente de Recursos Humanos y Servicios Administrativos de Siglo BPO

Material relacionado:

• [Análisis] Programa de Apoyo al Empleo Formal para pago de nómina de empresas afectadas por el COVID-19
• [Análisis] Medidas que benefician a empleados, empleadores e independientes con ocasión del COVID-19
• [Análisis] Reducción de aportes a pensión con ocasión del estado de emergencia por COVID-19