Concepto 041700 de 09-06-2011

DIAN
Concepto 041700
09-06-2011

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Ref: Consulta radicada 0419 de 18/05/2011.

Cordial saludo Dra. Yomaira.

De conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En el escrito de la referencia plantea las siguientes consultas:

1.- ¿Cuál es el Director Seccional competente para imponer la sanción de que trata el artículo 671, así como el funcionario para formular el pliego de cargo?

Frente a esta inquietud consideramos pertinente tener en cuenta la doctrina contenida en el oficio 003164 del 20 de enero de 2011, así como en el 095513 del 9 de noviembre de 2006, de los cuales se adjunta fotocopia.

Conforme con la doctrina referida, la competencia para imponer la sanción en estudio se encuentra determinada en función del domicilio del contribuyente, por lo que, a efectos de salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el competente para imponer la sanción de declaratoria de proveedor ficticio será el Director Seccional del domicilio del proveedor.

En relación con el funcionario competente para formular el correspondiente pliego de cargos, teniendo en cuenta lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 4 de la Resolución No. 0009 del 4 de noviembre de 2008, por la cual se distribuyen funciones en las Divisiones de las Direcciones Seccionales de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tal función corresponde a la División de Gestión de Fiscalización.

Ahora bien, frente a su inquietud sobre el proveedor inexistente, debe tenerse en cuenta que en el evento de que el contribuyente pretenda hacer valer facturas de un proveedor que nunca ha existido, además de no poder hacer uso de los descuentos o deducciones respectivos, estará incurso en la sanción por inexactitud.

2.- ¿Una vez publicada la declaración de proveedor ficticio, la no procedencia de los descuentos o deducciones se da únicamente respecto de las operaciones inexistentes o simuladas?

Dispone el artículo 671 del Estatuto Tributario:

"ARTICULO 671. SANCIÓN DE DECLARACIÓN DE PROVEEDOR FICTICIO O INSOLVENTE. A partir de la fecha de su publicación en un diario de amplia circulación nacional, no serán deducibles en el impuesto sobre la renta, ni darán derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, las compras o gastos efectuados a quienes el administrador de impuestos nacionales respectivo, hubiere declarado como:

"a) Proveedores ficticios, en el caso de aquéllas personas o entidades que facturen ventas o prestación de servicios, simulados o inexistentes. Esta calificación se levantará pasados cinco (5) años de haber sido efectuada.

“(…)”

Sobre la norma transcrita es importante precisar en primer término que la sanción allí contemplada, esto es, de declaración de proveedor ficticio, se impone al proveedor que ha facturado ventas o prestación de servicios, simulados o inexistentes.

Por su parte, debe tenerse en cuenta que la no procedencia de los descuentos o las deducciones respecto de las compras o gastos efectuados a quien ha sido declarado como proveedor ficticio, opera no solo frente a las operaciones ficticias o inexistentes, sino frente a todas aquéllas realizadas a dicho proveedor, lo cual aplica a partir de la publicación en un diario de amplia circulación nacional de la declaración de proveedor ficticio.

Ahora bien, para que el Administrador (hoy Director Secciona!) imponga la sanción de declaración de proveedor ficticio o insolvente se requiere la certeza de la inexistencia o simulación de las ventas o de los servicios facturados, todo esto sobre la base de la existencia de la persona que actuó como proveedor.

3.- ¿Cuál es la oportunidad para la imposición de la sanción de declaración de proveedor ficticio de que trata el artículo 671 del estatuto tributario?

El artículo 638 del Estatuto Tributario, indica:

"Cuando las sanciones se determinan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación oficial. En el evento que las sanciones se impongan mediante resolución independiente, se deberá formular pliego de cargos dentro de los dos años siguientes a  la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y  patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la  irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los artículos 659, 659-1 y 660 del Estatuto Tributario, las cuales prescriben en el término de cinco años". (Subrayado fuera de texto)

En este sentido, la administración tributaria deberá formular y notificar los respectivos cargos dentro de los dos años siguientes a la fecha en que el proveedor ficticio presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del periodo durante el cual incurrió la irregularidad sancionable.

4.- ¿Para la imposición de la sanción de proveedor ficticio, se requiere la prueba de la inexistencia o simulación de las ventas o servicios facturados, y para ello se pueden utilizar los medios probatorios señalados por las normas tributarias y por el Código de Procedimiento Civil?

Como se señaló en la respuesta al punto No.2, para la declaratoria de proveedor ficticio se requiere que se encuentre probada la inexistencia o simulación de las ventas o los servicios facturados, que es lo que permite establecer que quien factura en tales condiciones es el destinatario de la sanción.

Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 684-1 y 742 del Estatuto Tributario, que en su orden señalan:

"ARTICULO 684-1. OTRAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO APLICABLES EN LAS INVESTIGACIONES TRIBUTARIAS. En las investigaciones y prácticas de pruebas dentro de los procesos de determinación, aplicación de sanciones, discusión, cobro, devoluciones y compensaciones, se podrán utilizar los instrumentos consagrados por las normas del Código de Procedimiento Penal y del Código Nacional de Policía, en lo que no sean contrarias a las disposiciones de este Estatuto."

"ARTICULO 742. LAS DECISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DEBEN FUNDARSE EN LOS HECHOS PROBADOS. La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos.",

Por último, es de tener en cuenta que si la doctrina que se emite con el presente pronunciamiento será tenida en cuenta como fundamento para el diseño e implementación de un programa de fiscalización, sugiere este Despacho que en lo sucesivo dichos programas sean puestos a consideración de esta Dirección para la revisión jurídica a que haya lugar.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos:"Normatividad"-"Técnica" y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

YOLANDA GRANADOS PICON
Subdirectora de Gestión de Normativa y Doctrina (E)