Variación de las condiciones laborales de mujer embarazada o en estado de lactancia: Ius Variandi


El Ius Variandi es una facultad que tiene el empleador para cambiar las condiciones laborales de sus empleados en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Dicha potestad no podrá ejercerse sin el análisis previo del caso fáctico y la autorización de la trabajadora.

En reiteradas jurisprudencias de la Honorable Corte Constitucional, al igual que en el ordenamiento jurídico, se contempla a la mujer embarazada o en estado de lactancia como un sujeto merecedor de especial protección del Estado. Por este motivo, la mujer que se encuentre en cualquiera de estas situaciones es acreedora de la estabilidad laboral reforzada.

El derecho a dicha estabilidad se obtiene ante el requisito primordial de que la trabajadora se encuentre en estado de gestación o dentro de los 3 meses posteriores al parto y ante la existencia de una relación de trabajo o de una prestación de servicios, según lo enuncia la Sentencia T-138 de 2015:

“(…) debe cumplir en esencia dos requisitos “a) la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.”

Por ello, si el empleador intenta variar las condiciones y garantías laborales de una mujer con fuero de maternidad, dicho acto constituirá una grave vulneración y amenaza a las garantías que brinda la constitución y la ley.

Ius Variandi como facultad discrecional

El Ius Variandi es una facultad que tiene el empleador para cambiar las condiciones de trabajo, otorgada por el literal b) del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo -CST-, que hace referencia a la continua subordinación y cumplimiento de órdenes del trabajador. Según esta potestad, el empleador podrá alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, como lo indica la Sentencia T-138 de 2015:

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“(…) El Ius Variandi consiste esencialmente en “la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo y ello en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores”.

“Dicha facultad no es absoluta pues se encuentra limitada por el respeto a la dignidad del trabajador, la justicia en la relación laboral y lo relativo al cumplimiento de los principios mínimos fundamentales”

El Concepto1200000- 220644 del 18 de noviembre de 2015 del Ministerio del Trabajo expresa que el uso del Ius Variandi: “estará determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y que de todas maneras según lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y seguridad del trabajador y dentro de las limitaciones que le imponen la ley”.

Dicha facultad no es absoluta pues se encuentra limitada por el respeto a la dignidad del trabajador, la justicia en la relación laboral y lo relativo al cumplimiento de los principios mínimos fundamentales del estatuto de trabajo, contenidos en el artículo 53 de la carta política. Entre estos se encuentran el mínimo vital, la estabilidad en el empleo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, igualdad de oportunidades, el principio de favorabilidad, protección especial a la mujer y a la maternidad, entre otros.

Variación de las condiciones laborales de una trabajadora embarazada o lactante

Para que el empleador pueda variar las condiciones laborales de un trabajador primero deberá considerar y analizar las características, sucesos, estado, aspectos generales y situación fáctica de dicho empleado, pues su poder discrecional en el manejo de personal no es absoluto, se encuentra limitado por el artículo 25 de la Constitución Política:

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ARTICULO   25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.

“(…) los poderes discrecionales, con frecuencia invocados en el manejo de personal y que tienen origen en la ley, no pueden ser absolutos si se los mira desde la perspectiva constitucional”. 

Respecto a la variación de las condiciones laborales o la alteración de los escenarios de trabajo de una mujer con fuero de maternidad, se indica que la estabilidad reforzada no solo está dirigida a evitar su despido, sino a proteger un conjunto de derechos que integran la gestación y la lactancia como:  no ser discriminada, respeto de los derechos del niño y de la familia, a la asistencia y protección por parte del Estado, a la salud, a la libertad sexual y reproductiva, al pago de salarios y no disminución del mismo, prestaciones económicas, etc.

En la Sentencia T-138 de 2015, la Corte Constitucional considera que: “la garantía de estabilidad laboral reforzada para una mujer embarazada o lactante busca preservar los derechos de la trabajadora a no ser discriminada; a la especial asistencia y protección del Estado; a la protección de la vida como valor fundante dentro del ordenamiento constitucional; la familia como institución básica de la sociedad; la prevalencia de los derechos de los niños y el deber de solidaridad (…)”.

Por tanto, el empleador podrá hacer uso de la facultad del Ius Variandi   siempre que cuente con la previa autorización de la trabajadora, garantice y no afecte los derechos a la dignidad de esta, no ejecute prácticas discriminatorias y dé cumplimiento a lo indicado en el artículo 53 de la Constitución Política y demás disposiciones. De lo contrario, la manifestación arbitraria de su poder o facultad discrecional de impartir órdenes, cambios y modificaciones a las condiciones laborales en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo de una trabajadora embarazada o lactante, podrá constituir a su vez una transgresión a la aplicabilidad de la favorabilidad o condición más beneficiosa para dicha trabajadora.

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