Concepto 201511200750801 de 30-04-2015

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  • Publicado: 30 abril, 2015

Ministerio de Salud y Protección Social
Concepto 201511200750801

30-04-2015

Asunto: Aplicación artículo 35 de la Ley 1438 de 2011.

Respetado señor:

Hemos recibido su comunicación, mediante la que formula consulta en relación con la aplicación del artículo 35 de la Ley 1438 de 2011. Al respecto, nos permitimos señalar:

La precitada disposición, establece:

ARTÍCULO 35. PERMANENCIA EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Los afiliados al Régimen Subsidiado podrán permanecer en este cuando obtengan un contrato de trabajo y pasen a estar vinculados laboralmente. En estos casos, los empleadores o los afiliados pagarán los aportes que debería pagar en el Régimen Contributivo a la misma Entidad Promotora de Salud y será compensado mensualmente a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). En este evento, el afiliado tendrá derecho a prestaciones económicas.

Cuando un trabajador temporal o jornalero, cuya asignación mensual no alcance a un salario mínimo legal mensual vigente, no desee ser desvinculado del Régimen Subsidiado en razón de su relación laboral, el patrono deberá aportar al Régimen Subsidiado el equivalente al valor que en proporción al pago que por el trabajador debería aportar al Régimen Contributivo. En este caso no se tendrá derecho a prestaciones económicas.

(…)” (Subrayas fuera de texto).

De su texto se desprenden dos situaciones, la primera de ellas, referida a la movilidad entre regímenes en la misma EPS (subsidiado y contributivo, cuando se presenten cambios en las condiciones socieconómicas del afiliado), que fue reglamentada mediante Decreto 3047 de 2013 1 , a cuyo tenor se prevé:

“Artículo 1. Objeto. El presente decreto tiene por objeto establecer las condiciones y reglas para la movilidad desde el régimen subsidiado hacia el régimen contributivo y viceversa, sin solución de continuidad en su aseguramiento en salud, de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud focalizados en los niveles I y II Sisbén que por cambios o intermitencias en sus condiciones socioeconómicas deban moverse de un régimen a otro y no quieran cambiar de Entidad Promotora de Salud -EPS.” (Subrayas fuera de texto).

Por su parte, el artículo 6 y parágrafo 2 ibídem, con relación a la operación para garantizar la movilidad entre regímenes, contempló:

1 “Por el cual se establecen reglas sobre movilidad entre regímenes para afiliados focalizados en los niveles I y II del Sisbén”.

“Artículo 6. Operación para garantizar la movilidad entre regímenes. La garantía del derecho a la movilidad se sujeta a las siguientes reglas:

A) Cuando una persona previamente afiliada al régimen subsidiado adquiera capacidad de pago o se vincule laboralmente o tenga una relación contractual generadora de ingresos que le imponga la obligación de estar en el régimen contributivo, pero desee mantenerse en la misma EPS del régimen subsidiado, podrá hacerlo. En este evento, la persona y su núcleo familiar recibirán todos los beneficios del régimen contributivo, incluidas las prestaciones económicas para el cotizante.

(…)”.

De lo expuesto anteriormente y en relación con la primera situación a que venimos aludiendo, debe señalarse que el Decreto 3047 de 2013, posibilitó que los afiliados al Régimen Subsidiado junto con su núcleo familiar, en virtud de la figura de la movilidad allí regulada, se trasladen al Régimen Contributivo cuando adquieran capacidad de pago, disponiendo igualmente que cuando dicho afiliado pierda tal capacidad y cumpla las condiciones para pertenecer al Régimen Subsidiado, pueda ser nuevamente activado en éste.

La otra situación es la contemplada en el segundo inciso del mencionado artículo 35 (trabajador con asignación mensual inferior a un salario mínimo legal mensual vigente), que en términos generales fue desarrollada a través del Decreto 2616 de 2013, donde se regulan aspectos como cotizaciones a los Sistemas Generales de Pensiones, Riesgos Laborales y aportes parafiscales, en especial, subsidio familiar.

Ahora bien, con miras a facilitar el pago de los precitados aportes, a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes-PILA, este Ministerio emitió la Resolución No. 5094 de 2013 2 .

En cuanto a salud, la aplicabilidad del Decreto 2616 de 2013, se encuentra supeditada a la permanencia del usuario en el Régimen Subsidiado.

En tal sentido se pronunció la Dirección de Aseguramiento en Salud, Riesgos Laborales y Pensiones de este Ministerio, según memorando con radicado No 201531000075353, que entre otros, señaló:

2 “Por la cual se ajusta la planilla integrada de autoliquidación de aportes PILA de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2616 de 2013”

“(…)

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 2616 de 2013, el cual tiene por objeto adoptar el esquema financiero y operativo que permita la vinculación de los trabajadores dependientes que laboren por períodos inferiores a un mes, a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar, con el fin de fomentar la formalización laboral.

En concordancia con lo anterior, debe tenerse en cuenta que con el fin de poder realizar los aportes de que trata el Decreto 2616 de 2013, mediante la Resolución No. 5094 del mismo año, se creó el tipo de cotizante 51 “Trabajador de tiempo parcial Decreto número 2616 de 2013 afiliado al Régimen Subsidiado en Salud”, el cual solo podrá ser utilizado por las personas afiliadas al Régimen Subsidiado en salud, y que cumplen los requisitos señalados en el artículo 2 del Decreto en mención.

Así las cosas, se desprende de la Resolución No. 5094 de 2013, que sólo las personas que cumplan los siguientes requisitos podrán hacer uso del Cotizante Tipo 51:

  • Que se encuentren vinculados laboralmente.
  • Que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes, sea contratado por periodos inferiores a treinta (30) días.
  • Que el valor que resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente y
  • Que se encuentren afiliadas al Régimen Subsidiado en salud.

Concluyéndose que los trabajadores que se encuentren vinculados laboralmente o pensionados, y adicionalmente trabajen por días, devenguen menos de un salario mínimo y se encuentren afiliados al Régimen Contributivo como cotizantes o beneficiarios, no les aplica el Decreto 2616 de 2013, toda vez que, como ya se mencionó, para utilizar el Tipo de Cotizante 51 el trabajador debe estar afiliado previamente al Régimen Subsidiado en salud.

(…)” (Subrayado fuera de texto)

Esperamos en los anteriores términos haber dado respuesta a su inquietud.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Decreto 01 de 1984 3.

Cordialmente,

OLGA LILIANA SANDOVAL RODRÍGUEZ
Subdirección Asuntos Normativos
Dirección Jurídica

3 “Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación interna: 2243-Número Único:11001-03-06-000-2015-00002-00 del 28 de enero de 2015.”


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