Concepto 023767 de 18-08-2015

DIAN
Concepto 023767
18-08-2015

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Referencia: Radicado número 000218 del 17/04/2015

De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

A través del radicado de la referencia se consulta si las exclusiones de renta presuntiva contenidas en el artículo 191 del Estatuto Tributario, aplica a todas las empresas de servicios públicos domiciliarios (en adelante ESPD) que prestan servicios públicos complementarios.

Sobre el particular se considera:

En los antecedentes de la consulta, el peticionario manifiesta que la exclusión de renta presuntiva contenida en el numeral 2 del artículo 191 del Estatuto Tributario comprende sin excepción a todas las ESPD, las cuales al tenor de los artículos 15.1, 17 y 14 numerales 5, 6, 7 y 18 de la Ley 142 de 1994 pueden prestar simultáneamente servicios públicos domiciliarios y complementarios, siempre que no limite la competencia y no protagonice economías de escala sin beneficios para el usuario.

En sentir del peticionario, esta regla se desdibujaría con lo señalado en el numeral 5 del artículo 191 del Estatuto Tributario, en cuanto se restringe la exclusión de la renta presuntiva a las empresas de servicios públicos que desarrollan la actividad complementaria de generación de energía.

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, este despacho considera necesario analizar el contenido de los numerales 2, 5 y 6 del artículo 191 del Estatuto Tributario, que contienen algunas de las exclusiones de la renta presuntiva, así como su incorporación al ordenamiento tributario y la forma como la doctrina expedida por la entidad ha interpretado este tratamiento exceptivo.

En ese sentido el referido artículo 191 consagra:

Artículo 191. Exclusiones de la renta presuntiva. <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1111 de 2006> De la presunción establecida en el artículo 188 se excluyen:

(…)

2. Las empresas de servicios públicos domiciliarios

(…)

5. Las empresas de servicios públicos que desarrollan la actividad complementaria de generación de energía.
6. Las entidades oficiales prestadoras de los servicios de tratamiento de aguas residuales y de aseo.

(…)

Respecto al numeral segundo, es importante mencionar que la exclusión de las ESPD fue incluida a través del artículo 94 de la Ley 223 de 1995 y sobre la misma mediante Concepto número 050613 del 21 de diciembre de 1999 se expuso que no era extensiva a las actividades complementarias, en concordancia con lo establecido en los artículos 14.2 y 24.3 de la Ley 142 de 1993 que solo refiere al carácter de domiciliario de los servicios públicos para efectos de la excepción de la aplicación de la renta presuntiva.

En concordancia con lo anterior, en el Concepto número 017275 del 5 de marzo de 2001 se interpretó:

(…) las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, entendidas estas bajo los lineamientos de la Ley 142 de 1994, se encuentran excluidas de determinar la renta presuntiva; pero (…), si las empresas no tienen como objeto el desarrollo de los servicios públicos domiciliarios en los términos señalados en la ley, no pueden quedar inmersas dentro de los tratamientos exceptivos consagrados en la ley fiscal, toda vez que estos se conceden de manera restringida, previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos en la norma que los crea (…)

(Se resalta).

Este Despacho no desconoce que la norma ha sufrido diversas modificaciones a partir del momento en que fueron expedidos los citados conceptos, pero que permite apreciar el objetivo con que fue introducida la exclusión en comento y la forma como el artículo 191 del Estatuto Tributario fue siendo modificado, así como el carácter restringido que tienen las exclusiones que fueron agregadas de manera posterior y que en la actualidad están contenidas en los citados numerales 5 y 6.

En ese sentido el artículo 16 de la Ley 633 de 2000 modificó el artículo 191 del Estatuto Tributario, incluyendo como exclusión de la renta presuntiva solamente la actividad complementaria de generación de energía para las ESPD, norma contenida en el Proyecto de ley número 072 de 2000 Cámara (Gaceta del Congreso número 372 de 2000) y cuya explicación del articulado sobre el tema señala:

Proyecto de Ley número 72 de 2000 Cámara
(septiembre 15)

por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de la República de Colombia

Decreta:

(…)

Capítulo II

Impuesto sobre la renta

(…)

Artículo 11. Exclusiones de la renta presuntiva. Modifícanse los incisos primero y cuarto del artículo 191 del Estatuto Tributario, los cuales quedarán así:

De la presunción establecida en el artículo 188 se excluyen las entidades del Régimen Especial de que trata el artículo 19. Tampoco están sujetos a la renta presuntiva las empresas de servicios públicos domiciliarios, los fondos de inversión, de valores, comunes, de pensiones o de cesantías contemplados en los artículos 23-1 y 23-2 de este Estatuto.

…

A partir del año gravable 2000, no están sometidas a renta presuntiva las empresas de servicios públicos complementarios de generación de energía; las sociedades en concordato; las sociedades en el último año de su liquidación y las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria que se les haya decretado la liquidación o que hayan sido objeto de toma de posesión, por las causales señaladas en los literales a) o g) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

(…)

Explicación Articulado

Proyecto de Ley Numero 72 de 2000 Cámara
(septiembre 15)

Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.

(…)

Artículo 11. Exclusiones de la renta presuntiva. Se modifican los incisos primero y cuarto del artículo 191 del Estatuto Tributario, señalando taxativamente cuáles entidades se encuentran excluidas de renta presuntiva y limitando este beneficio para las sociedades en el último año de su liquidación.
(Subrayado fuera del texto)

Esta norma posteriormente fue sustituida por el artículo 11 de la Ley 1111 de 2006, que mantuvo en el listado de excepciones a la renta presuntiva a las ESPD y la actividad complementaria de generación de energía e incluyó a las entidades oficiales prestadoras de los servicios de tratamiento de aguas residuales y de aseo.

En ese orden de ideas, atendiendo a la connotación que la ley da a las distintas actividades que pueden desarrollar las ESPD se observa que el criterio que inspiró la expedición de tal regulación, fue el distinguir claramente el servicio público domiciliario de la actividad que le es complementaria. Similar criterio comparte la exclusión respecto de las entidades oficiales que prestan servicios de tratamiento de aguas residuales y de aseo.

Igualmente es preciso concluir que el legislador solo ha permitido en el caso de las ESPD solamente la incorporación de la actividad complementaria de energía como excluida de la renta presuntiva, sin que pueda establecerse (como lo hace el peticionario) que la exclusión contenida en el numeral 2 del artículo 191 del Estatuto Tributario cobija a todas las actividades complementarias que llevan a cabo las ESPD, razón por la cual no le asiste razón al consultante.

En los anteriores términos se resuelve su consulta.

Cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la  página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (e),
Pedro Pablo Contreras Camargo.