Concepto 87228 de 23-10-2009

DIAN
Concepto 87228
23-10-2009

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Ref: Consulta radicado número 66784 de 28/07/2009.

Cordial saludo Dr Muñoz.

Manifiesta en su escrito el interés de la Sociedad CONCESIÓN ABURRA NORTE S.A., de suscribir un contrato de estabilidad jurídica con fundamento en la Ley 963 de 2005 reglamentada por el Decreto 2950 de 2005, modificado por el Decreto 1474 de 2008, para lo cual solicita, se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad jurídica respecto de les siguientes normas y conceptos:

Estatuto Tributario: Artículos 189 y 202.
Decreto 567 de 2007: Los artículos 5, 6, 7, 8 y 9,
Conceptos DIAN: 35325 de 2002, 061758 de 2007, 039363 de 2007, 40958 de 2007, 085073 de 2008 y 027480 de 2008. Al respecto, se considera:

De conformidad con el artículo 4° de la Ley 963 de 2005 y sin perjuicio de los requisitos cuyo cumplimiento el mismo artículo exige, la solicitud de contrato ele estabilidad jurídica deberá estar acompañada, además del estudio que demuestre los aspectos que en la norma se citan, la descripción detallada y precisa de la actividad, con el objeto de establecer, entre otros puntos que las normas así corno las interpretaciones administrativas vinculantes sobre los cuales se pretende la estabilidad, realmente sean esenciales en la decisión de invertir. La solicitud de contrato, indica la norma, será evaluada por un Comité que aprobará o improbará su suscripción conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida.

Es así como, el Documento CONPES 3366 de 1° de agosto de 2005 establece las consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad Jurídica, señalando en el aparte II. A, dentro de los principios generales:

"Los criterios específicos pare aprobar o improbar la celebración del contrato serán las disposiciones del Plan de Desarrollo, lo dispuesto en este documento CONPES, le Ley y el decreto reglamentario que para el efecto se adopte…".

Mediante el Documento CONPES 3406 de 19 de diciembre de 2005 se efectuó una modificación aclaratoria del documento CONPES 3366 por considerar, entre otros aspectos, ambigua la redacción en la parte referida e les normas que establecen una carga temporal que afecta negativamente el flujo de caja del inversionista. Para resolver tal ambigüedad el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Comercio, industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recomendaron al Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES una modificación del texto en el siguiente sentido:

"Normas de vigencia limitada. Las normas de vigencia limitada que estén amparados por un contrato de estabilidad jurídica gozarán de protección solo por el término de vigencia de la norma, cuando dichas normas reconozcan un beneficio o una exoneración. Cuando las normas de vigencia limitada establezcan un gravamen o una carga, estos solo serán imponibles durante la vigencia de la norma, y no más allá, dentro del término de vigencia del contrato.

3 . . ./ Normas de vigencia limitada que establecen una carga son, por ejemplo, la sobretasa al impuesto de renta y el impuesto al patrimonio. . ./”.

Como se observa, es el referido documento CONPES el que determinó, desde el 19 de diciembre de 2006, el tratamiento aplicable respecto de las normas de vigencia limitada amparadas por un contrato de estabilidad jurídica.

El artículo 2° del Decreto 2950 de 2005, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 963 de 2005, creó una Secretaría Técnica que apoya al Comité de Estabilidad en el desarrollo de sus actividades y que, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 5° del mencionado Decreto, solicita los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la solicitud de contrato.

Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el documento CONPES No 3366 del 1 de agosto de 2005 que señala, dentro de los criterios específicos de evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, que de acuerdo con el principio de competencia discrecional del Estado en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar con el inversionista solicitante los términos específicos del contrato en cuanto a las normas incluidas en él, la duración del contrato, la forme de pago de la prima y los compromisos de impacto económico y social adquiridos por la parte inversionista y que el objeto de esta negociación es evitar que la no adopción del contrato, desincentive la realización de la inversión.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dentro de la órbita de su competencia señala que la estabilidad jurídica no procede sobre normas relativas al régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los impuestos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estado de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos, como tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.

En materia tributaria, la estabilidad sólo aplica respecto de impuestos directos, que en el caso de los impuestos administrados por la DIAN se concretan al impuesto a la Renta y Complementario, de Ganancias Ocasionales y el impuesto al Patrimonio, La retención en la fuente a titulo del impuesto sobre la renta y complementarlo, en tanto constituye un mecanismo de recaudo del Impuesto de renta no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

En materia aduanera, no procede la estabilidad jurídica respecto de normas de naturaleza procedimental; es el caso de le Resolución 4240 de 2000 reglamentaria del Decreto 2685 de 1999, relativa a los desarrollos procedimentales, trámites, requisitos y términos de las normas que reglamenta. Por ende no es objeto de estabilidad jurídica ya que en síntesis establece el procedimiento a seguir a efecto de objetivizar las disposiciones sustantivas en materia aduanera.

En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del artículo 3 del Decreto 2950 de 2005 reglamentario de la Ley 963 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones y pronunciamientos doctrinarios taxativamente mencionados y transcritos objeto del contrato de estabilidad jurídica, requiere el conocimiento de la actividad relativa a la inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes en la inversión. Para esto se requiere el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente y de un análisis operativo.

En la presente oportunidad, dentro del marco de generalidad preceptuado en los numerales 2° y 8° del artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 que consagran la competencia funcional, el análisis de esta Dirección se limita a determinar la procedencia o no de la estabilidad jurídica, en rezón de la simple naturaleza de la doctrina oficial que en la solicitud se relaciona, a efectos del ejercicio de la facultad contractual por parte del Comité de Estabilidad Jurídica y que se relaciona a continuación:

Estatuto Tributario

Artículo 189: Regula la depuración de la base de cálculo y la determinación de la renta presuntiva, autorizando restar los siguientes valores:

a) El valor patrimonial neto de los aportes y acciones poseídos en sociedades nacionales;

b) El valor patrimonial neto de los bienes afectados por hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, siempre que se demuestre la existencia de estos hechos y la proporción en que influyeron en la determinación de una renta líquida inferior;

c) El valor patrimonial neto de los bienes vinculados a empresas en período improductivo;

d) A partir del año gravable 2002 el valor patrimonial neto da los bienes vinculados directamente a empresas cuyo objeto social exclusivo sea la minería distinta de la explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos;

e) Las primeras diecinueve mil (19.000) UVT de activos del contribuyente destinados al sector agropecuario se excluirán de le base de aplicación de la renta presuntiva sobre patrimonio líquido;

f) Las primeras trece mil (13.000) UVT del valor de la vivienda de habitación del contribuyente;

Artículo 202: Prescribe que los sistemas previstos en el artículo 201, para la liquidación del impuesto en los contratos de servicios autónomos, pueden aplicarse, en cuanto fueren compatibles, con la industria de la construcción.

Considerando que las anteriores disposiciones se encuentran vigentes e inciden en la determinación del impuesto sobre la renta, excepto los literales d), e) y f) del artículo 189 del Estatuto Tributario los cuales no guardan relación con el objeto social del solicitante, podrían ser objeto de estabilidad jurídica, siempre y cuando sean determinantes de la inversión y se cumplan los requisitos específicos previstos en les normas.

Decreto 567 de 2007

Sea lo primero considerar que el citado decreto enumera dos disposiciones con el número 5, por lo el pronuncimiento incluye las dos disposiciones citadas.

Artículo 5: Determina lo que ha de entenderse por computador personal, para efectos de la exclusión de tal bien del impuesto sobre las ventas.

La presente norma es reglamentaria del impuesto sobre las ventas, de naturaleza indirecta, por lo tanto, no puede se objeto de estabilidad jurídica, por expresa prohibición del artículo 11 de la Ley 963 de 2005.

Artículo 5 – (SIC): Cambio de régimen común a simplificado para personas naturales comerciantes.

Considerando que se trata de una disposición transitoria que además de regular materias de procedimiento, se refiere al Impuesto sobre las ventas, de naturaleza indirecta, cuya estabilidad se encuentra prohibida de manera expresa por el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, no pueden ser Objete de estabilidad jurídica.

Artículo 6: Impuesto sobre les veles para maíz de uso industrial en alimentos humanos.

Esta dispsoción que regula el Impuesto sobre les ventas para el maíz de uso industrial, se encuentra suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante Auto de 6 de marzo de 2008, Expediente No.17030, Consejera Ponente Dra. María Inés Ortiz Barbosa y por lo tanto no puede ser objeto de estabilidad jurídica. Adicionalmente es de anotar que la misma por hacer alusión a un impuesto de naturlaeza indirecta se encuentra dentro de las prohibiciones señaldas por el artículo 11 de la Ley 963 de 2005.

Artículo 7: Establece un plazo para presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2006. Considerando que se trata de una norma que regula aspectos de procedimiento, no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 8: Establece el plazo para presentar la declaración del impuesto sobre las venteé y cancelar el valor e pagar por cada uno de los bimestres del año 2007, pera los responsables por la prestación del servicio de telefónico. Le presente disposición regula aspectos procedimentales y se refiere al impuesto sobre la ventas, norma de naturaleza indirecta, cuya estabilidad se encuentra prohibida de manera expresa por el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, por consiguiente, no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 9: Refiere de manera general las disposiciones relacionados con la vigencia y derogatoria del Decreto 567 de 2007. Considerando que la presente disposición no está referida a una norma específica, no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Doctrina DIAN:

Concepto No. 035325 de 2002: Modifica el Concepto 063052 de 2001, indica la fórmula para establecer el porcentaje de depreciación por el 9isterna de reducción de saldos a pedir del año 1996, e incide en la determinación del impuesto sobre la renta, de naturaleza directa, por lo que puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Oficio No. 061758 de 2007: Señala que si un contribuyente en los términos del artículo 158-3 del estatuto, realiza inversiones en activos fijos reales productivas que luego transfiere, actuando como fiduciante o fideicomitente en virtud de un contrato de fiducia, y quien a la vez también es beneficiario o fideicomisario respecto de los bienes y rentas de los activos fideicomitidos, se cumplen las condiciones para la procedencia de la deducción por Inversión en activos fijos, en cuanto sea la misma persona el constituyente – beneficiario, pues se trata de los activos fijos productivos sobre los que efectuó la inversión, los cuales se conservan en el patrimonio del mismo contribuyente, como derechos fiduciarios do los cuales es beneficiario.

Oficio No. 039363 de 2007: En interpretación del artículo 158-3 del Estatuto Tributario y en el Decreto 1766 de 2004, determina que en el marco de un contrato de concesión es predicable el beneficio respecto de las inversiones que se concretan en obras de infraestructura de transporte no así, las demás inversiones amortizables que no se concretan en los activos señalados, tales como intangibles.

Oficio No. 085073 de 2008: En atención a lo previsto en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y en el Decreto Reglamentario 1766 de 2004, concluye que en el marco de un contrato de concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial, es precedente el beneficio respecto de las inversiones que se concretan en obras de infraestructura de transporte, no así las demás inversiones amortizables que no se concretan en los activos señalados, tales como Intangibles. Posición doctrinaria consecuente con el criterio adoptado en el citado Oficio 039363 de 2007.

Oficio No. 027480 de 2008: Refiere que pera efectos de conceder el beneficio de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, se requiere que el activo fijo real productivo se utilice de manera directa y permanente en la actividad productora de renta, la cual puede desarrollarse a través de acuerdos de asociación como la Unión Temporal.
 
Los pronunciamientos doctrinales números 061758 de 2007, 039363 de 2007, 085073 de 2008 y 027480 de 2008, interpretan normas vigentes, concernientes a la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos, las cuales tienen incidencia en la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios, impuesto de naturaleza directa, por lo que en consecuencia la doctrina precedente podría ser objeto de estabilidad jurídica.

El número 40958 de 2007 cuya estabilidad jurídica se solicita, no fue encontrado en los archivos de la Dirección de Gestión Jurídica de lo Dirección do Impuestos y Aduanas Nacionales, baja esa numeración. Se recomienda verificar el número e informar o anexarlo para los fines pertinentes.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCES SANCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina