Cotizaciones al Sistema de Seguridad Social deben realizarse sobre el vínculo contractual real


6 junio, 2016
Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Los contratistas independientes no pueden simular ser empleados de personas naturales o jurídicas, so pena de perder la pensión de vejez; así lo indicó la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SL-1701 del 27 de enero del 2016.

Según lo dispuesto por el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, el “contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”.

Seguidamente estatuye el artículo 23 que para que haya contrato de trabajo se requiere el cumplimiento de tres (3) elementos esenciales:

a. “La actividad personal del trabajador, es decir realizada por sí mismo”. Lo que se denomina también prestación personal del servicio, que hace que las labores contratadas las realice el trabajador en su sitio de trabajo destinado para tal efecto por el empleador.

b. “La continua subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento…”. Tales órdenes deben obedecer al cumplimiento de las labores estrictamente contratadas, y no pueden ser lesivas de otros derechos constitucionales fundamentales de los trabajadores, como el honor, la honra y la dignidad humana.

c. “Un salario como retribución del servicio”. Es decir el pago como contraprestación a las labores contratadas.

Si se cumplen estos tres (3) elementos esenciales estaremos frente a un verdadero contrato de trabajo, el cual deberá regirse por la legislación vigente, quedando el trabajador amparado por todos los derechos y prestaciones sociales consagrados como garantías mínimas e irrenunciables por el Código Sustantivo del Trabajo y otras leyes; verbigracia: licencias de maternidad y paternidad, para lo cual el empleador está obligado a afiliar a su trabajador al sistema de seguridad social.

Hasta aquí lo precisado en cuanto a los trabajadores dependientes. De otra parte encontramos a los contratistas independientes, que básicamente son aquellos que no están vinculados mediante un contrato de trabajo, sino que lo hacen en virtud de contratos de prestación de servicios profesionales y otras formalidades admitidas por el derecho privado. En el caso de estos no se cumplen los elementos esenciales mencionados, como lo es la prestación personal del servicio, pues no realizan sus tareas en sitios de trabajo específicos, sino que pueden hacerlo desde sus lugares de residencia, bajo la modalidad de teletrabajo, o en otros sitios con tal de cumplir. Estos no reciben órdenes, sino que en ejercicio de su independencia y liberalidad pueden hacer lo indispensablemente necesario para cumplir con el contrato, y como remuneración reciben honorarios o comisiones por ventas realizadas.

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El contratista independiente es definido por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, así:

“Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva…”.

“toda afiliación al sistema de seguridad social y riesgos profesionales debe obedecer a la verdad y a la primacía de la realidad sobre las formas contractuales”

Esclarecida y precisada así la diferenciación entre los trabajadores dependientes e independientes, resulta oportuno acotar que toda afiliación al sistema de seguridad social y riesgos profesionales debe obedecer a la verdad y a la primacía de la realidad sobre las formas contractuales. Lo anterior puesto que muchas veces se miente, o son declaradas imprecisiones ante las entidades públicas o privadas con la finalidad de darle una “ayudita” a un amigo, como por ejemplo hacerlo pasar por empleado cuando en realidad no lo es o no lo ha sido; todo esto para favorecerlo para que acceda a una más jugosa pensión de vejez.

Pues resulta que las entidades que se encargan del reconocimiento y pago de las pensiones investigan con toda la meticulosidad y cuidado las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social y riesgos profesionales. Esto no solamente en lo referido al número de semanas, pues también lo hacen investigando si dichos aportes fueron realizados a título de contratistas dependientes o independientes, inclusive investigando si en realidad las personas que son declaradas como trabajadores de determinada empresa o persona natural, eran en realidad sus trabajadores y recibían las prestaciones sociales y otras prebendas laborales.

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Es decir, Colpensiones y las demás entidades encargadas de reconocer y pagar las pensiones están en todo su derecho de investigar el historial de las personas afiliadas y comprobar la veracidad de los aportes realizados y sus realidades contractuales.

Lo anterior viene al caso por cuanto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia recientemente negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez en razón a que se faltó a la verdad, respecto del caso de un contratista independiente que se hizo pasar como empleado de una persona natural, cuando en realidad no lo era, a fin de mejorar su pensión.

Dispuso la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia en esta Sentencia SL-1701 del 27 de enero del 2016, magistrado ponente Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas, invocando la Sentencia CSJ SL del 28 de abril del 2009, Radicado 32135:

“Pero es absolutamente claro que las obligaciones de tales sujetos deben ceñirse a los postulados de la buena fe, de suerte que se correspondan con la condición que, real y verdaderamente, tengan dentro de la trama estructural y coherente del sistema.

Ello significa que la afiliación debe ser consonante con la realidad, de modo que no puede quedar librada al talante de las personas escoger la calidad en que se vinculan, para a partir de esa elección sufragar sus cotizaciones.

En ese sentido, las prestaciones o beneficios que ofrece el sistema de pensiones parten de un supuesto inmodificable: la validez de la afiliación y de los aportes. Es decir, el sistema sólo está obligado a reconocer y pagar tales prestaciones o beneficios a condición de que la inscripción y las cotizaciones sean jurídicamente válidas, en cuanto que se realizaron de conformidad con los reglamentos previamente consagrados en la ley.

Definitivamente, la inscripción al sistema y las obligaciones que se derivan para los afiliados y para las entidades gestoras o administradoras han de estar acompasadas con la verdadera calidad jurídica que el afiliado tenga.

No resulta de recibo, en tanto desdice del rasgo esencialmente contributivo del sistema colombiano de pensiones y desconoce los dictados de la buena fe, la afiliación simulada o fraudulenta, esto es, aquella que se no compagina con la realidad y con la condición jurídica cierta que ostenta el afiliado.

Radicación n.° 40984 12. De tal suerte que no es para nada indiferente que la afiliación no se corresponda con la realidad, como que una conducta engañosa o signada por la simulación y el fraude no puede atraer la protección legal a su autor, quien, por tanto, no puede hacerse merecedor de las prebendas que el sistema otorga…”.

Por lo dicho, no puede resultar beneficiario de una pensión de vejez quien ha incurrido en una afiliación indebida o fraudulenta.

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Juan Pablo Cardona González
Abogado, especialista en Derecho Procesal Civil.
Dedicado al ejercicio del derecho de policía.
juanpcardonag@gmail.com

* Exclusivo para actualicese.co

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