Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-003147
21-01-2015
Ref: Distribución anticipada de utilidades en la SAS.
Me refiero a su escrito radicado con el número 2014-01-534760 el 2 de diciembre de 2014, mediante el cual formula las siguientes consultas:
Adicionalmente, señala que en caso de ser afirmativas las respuestas anteriores, se indique si es válida la cláusula de los estatutos que transcribe en la consulta.
Sobre el particular es necesario advertir que el derecho de petición en la modalidad de consulta, tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Entidad sobre las materias a su cargo, que no está dirigido a resolver inquietudes sobre situaciones concretas, ni menos asesorar a los particulares en la definición de negocios o cláusulas estatutarias, pues sus respuestas, se repite, en esta instancia son de carácter general y abstracto y, como tal, no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.
Efectuada dicha aclaración se impone realizar las siguientes precisiones conceptuales:
DISTRIBUCIÓN ANTICIPADA DE LAS UTILIDADES EN LA SAS
Con relación a este tema, esta entidad tuvo oportunidad de pronunciarse mediante oficio No. 220-072903 del 03 de Septiembre de 2012, algunos de cuyos apartes se extraen a continuación:
“(…)
Con relación al punto anticipo de utilidades debo precisarle que tampoco es viable en ninguno de los tipos societarios, lo que incluye a las sociedades por acciones simplificadas, toda vez que ellas deben estar justificadas en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados por un contador público independiente (Artículo 28, inciso 2do. de la Ley 1258 de 2008).
Sobre este asunto se precisa traer a colación el contenido del artículo 17 de la Ley 1258 Cit., que si bien dispone que la estructura orgánica de la SAS y normas sobre su funcionamiento pueden determinarse libremente en los estatutos, también determina que a falta de estipulación se entenderá que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio que corresponden a la asamblea general de accionistas, entre las cuales se destaca ”Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará”, serán ejercidas por el accionista único, si fuere el caso.
(…)
En resumen de lo expuesto, en orden a precisar la respuesta a la inquietud planteada, frente a la falta de regulación estatutaria y teniendo en cuenta que no es un tema previsto en la Ley que crea la SAS, en aplicación a la preceptiva contenida en el Código de Comercio, las sociedades por lo menos una vez al año, a 31 de diciembre, deben cortar las cuentas y elaborar estados financieros conforme a las normas y reglas contenidas en el Decreto 2649/93, información que debe ser aprobada por el accionista único y el acta en la que conste tal aprobación debe asentarse en el libro respectivo, en esa mi misma oportunidad se dejara constancia del reparto de las utilidades, monto, forma y plazos para su cancelación…”
Por su parte, el artículo 151 del Código de Comercio que: “…no podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma.
Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital.
Parágrafo. Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital.”
En conclusión, estima esta Entidad que mientras que no se hayan determinado las utilidades sobre un balance cierto y aprobado por el máximo órgano social, no se puede distribuir ningún valor bajo el concepto de utilidades, toda vez que antes de que finalice el ejercicio no existe certeza si habrán utilidades y cuál será su monto, por lo que si no son justificadas, mal podrían distribuirse de manera anticipada. Adicionalmente, tampoco procede dicho reparto si no se han enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores y menos aún, si no se hacen previamente las apropiaciones respectivas para las reservas, como lo establece el Código de Comercio.
Finalmente, se impone señalar que esta entidad, como se indicó al inicio de esta respuesta, no puede brindar asesoría respecto de la inclusión y redacción de determinadas cláusulas estatutarias, razón por la cual, no se hará mención alguna en relación con la transcrita en su consulta.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos previstos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, no sin antes advertir que en la P. WEB de la Entidad puede acceder al texto de la Ley 1258 de 2008, como a los conceptos y la Cartilla sobre SAS que la Superintendencia ha publicado, para permitir precisamente que los interesados realicen directamente sus consultas.
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